引言

审前羁押作为长期限制犯罪嫌疑人人身自由的强制处分，因其与现代法治国家通行的无罪推定原则存在相当程度的紧张关系，因而各国对其适用无不慎之又慎。就我国而言，如何完善审前逮捕程序也始终是立法者和检察学界念兹在兹的事业。

近年来，为回应实务中审查逮捕之书面化，各地检察机关纷纷自发进行了诉讼化(式)、司法化、听证化等不同称谓的司法化改革。尽管内容有所不同，但基本都是采用强调侦、辩对审辩论，检察官居中裁决，并以合目的性限缩案件适用范围的听证模式。学界为此也进行了大量讨论，基本持赞同态度。但在笔者看来，我国审查逮捕程序存在的问题并不在于是否推进对审辩论，而在于整体程序的构建并没有明确的、一以贯之的理论内核，导致我国立法和改革往往陷入纯技术性调整的误区。自2012年《刑事诉讼法》修正以来的本次听证化改革也概莫能外。因此，实有必要从比较法视野出发，对我国审查逮捕程序之立法及改革一并进行检视。

有鉴于此，本文将在介绍域外审查逮捕立法的两种基本模式、探讨其异同的基础上，检视我国审查逮捕立法以及本次听证化改革存在的问题，探讨我国审查逮捕司法化改革的模式定位，并以职权主义为理论基础继续探讨如何具体完善审查程序。

1 域外审查逮捕程序的基本模式

域外国家和地区一般采用逮捕与羁押相分离的制度设计，仅将逮捕视为羁押决定前短期限制犯罪嫌疑人人身自由的强制到案措施，且需在逮捕后迅速带至法官面前，由法官审查是否羁押，也即初次到庭。此外，域外国家和地区立法，往往在该初次到庭程序之外，设置更为正式的审查程序。比如美国法中，某些案件是否羁押被告，需要在羁押听证程序中解决^①，原则上该程序需在初次到庭期日举行，但实务中“大多会在第一次出庭结束后数日开始”^[1]。在德国，根据《刑事诉讼法》第117条第1款的规定，被告在羁押中得随时声请法院审查，并在第118条详细规定了羁押审查的程序。日本《刑事诉讼法》第82条规定的羁押理由开示程序也具有类似效果。由于域外的初次到庭和后续的审查，都是原决定机关通过某种方式决定是否羁押之程序，因此，应当将其一并作为我国审查逮捕程序的对照系。

^①羁押听证程序原则上在两种情况下开启：一是，对于特定情形的重罪案件，由检察官申请开启；二是不区分罪行轻重，若被告有逃亡的重大危险，或者被告有妨碍或企图妨碍司法的重大危险，或者被告有威胁、伤害、恐吓或者企图威胁、伤害、恐吓即将出庭之证人或者陪审员，由检察官申请或者由法官依职权开启。See 18 U.S.C.3142(f).

1.1 两种审查模式的基本内容

考察审查逮捕的域外立法，主要存在两种模式：一是当事人主义模式，主要以两造对审辩论为审查方式。该模式之特点在于审理时，原则上需两造兼备，法官仅负责居中、被动听取控辩双方之辩论，并依当庭形成之心证确定羁押与否以及是否适用其他羁押替代措施。以美国为例，在羁押听证中，“在保释风险评估以及是否适用保释的问题上，检察官和辩护律师在法官的主持下可以开展对抗性辩论，各抒己见”^[2]。二是职权主义模式，主要以职权讯问为审查方式。该模式之特点在于，是否羁押以及是否适用羁押替代措施，由法官依职权调查所获得之心证为之，而调查程序则通常围绕对犯罪嫌疑人的讯问展开。以德国法为例，德国立法存在“先声押后逮捕”以及“先逮捕后声押”两种情形，但均需至迟于逮捕后次日拘提至法院，由法官亲自讯问犯罪嫌疑人^②。依德国《刑事诉讼法》第168c条第1款第1项及第2项之规定，“法官讯问被告时，检察官及辩护人得在场。在讯问后，应给予检察官及辩护人对此表示意见，或向被告提问之机会”。在后续的羁押审查程序中，可进行言词审理，也可以书面审查^③。同时，根据第118a条第3款之规定，“言词审理时应听询在场参与人之意见。证据调查之方式及范围，由法院决定”。由于上述第118a条并未准用第226条第1项之规定，因此，检察官并无出庭义务^④。

^②参见德国《刑事诉讼法》第115条、第128条第1款。

^③参见德国《刑事诉讼法》第118条第1款。

^④德国《刑事诉讼法》第226条第1项规定：“审判期日应由参与判决之人、检察官及书记处书记官始终出庭。”

1.2 对两种审查模式的澄清

在当前我国的审查逮捕司法化研究中，多有谈到上述两种基本模式，但对二者的相同与不同多有误解。因此，为避免将“移植”作“误植”，必须作必要的澄清。

1.2.1 是否坚持言词审理并非两种模式之区别

有观点将上述两种模式命名为“一是言词审理方式，二是讯问犯罪嫌疑人、被告人方式”^[3]，似乎后者并非“言词审理”。实际上，“言词审理”为“书面审理”相对之概念，而两种模式基本都是进行言词审理。虽然德国法允许羁押审查采用书面审查，但在实务中仅仅在“若被告未提出言词羁押审查之声请，且法院认为并无必要获致对被告个人之印象”时才进行书面审理，而且言词审理“其为实务上最常被使用之救济方式”^[4]。

1.2.2 是否采用对审辩论并非两种模式的根本区别

言词审理实乃言词辩论审理的上位概念。在美国，“羁押听审是两造言词辩论程序$\ldots\ldots$检辩双方会提出并针对各种附条件释放的方案进行辩论”^[1]。具体来说，“一般的作法是起诉方提供诸如被告以前的不良记录等事实，来表明该被告的保释金应该更高或者他的释放条件比通常被同样指控的人条件更苛刻，而辩方则是提供关于被告与社会的联系的有利事实来表明相反的情况”^[5]。同时，被告在羁押听证程序中有权自己作证，有权申请证人作证，也有权对出席听证会的控方证人进行交叉询问^①。如前所述，虽然并非所有案件都适用羁押听证，但这种控、辩、裁三方必须共同参与的对审辩论确实是当事人主义的经典审查模式。

^①See 18 U.S.C.3142(f)(2)。

但是，这并非说明职权主义就排斥对审辩论的运用。仍以德国法为例，如前所述，在法官讯问程序中，检察官及辩护人享有表达意见权以及向被告提问权。这种程序设计虽未直接规定是否允许检辩双方言词辩论，但实际上已经包含了言词辩论的空间。况且，第118a条第3款关于“证据调查之方式及范围，由法院决定”的规定，实为羁押审查程序的万能补充条款，即：既然如何调查交由法院决定，若法官认为言词辩论更有助于调查某一事实或证据，自然可以命其为之。我国台湾地区立法仿德国法制，仍采用职权主义讯问模式，就此，“无论是侦查中或审判中，羁押审查之讯问被告，适用言词审理原则，无论审判结果如何，皆不得径以书面审查”，但讯问时，“在场之检察官及辩护人，也得当庭言词辩论，以言词陈述其意见并声明主张或提出证据”^[6]395。再以法国法为例，“如果自由法官打算对当事人实行羁押，则告知当事人只有在经过羁押庭对席辩论之后才能作出决定，同时告知当事人有权请求给予准备辩护的时间”。另外，“如果从笔录的记载可以看出（羁押庭）这一辩论并没有按照法律规定的条件对席进行，作出的先行羁押决定应当撤销”^[7]。法国法对言词辩论要求之严格由此可见一斑！

对于坚持职权主义模式的国家和地区来说，言词辩论已经被内化到法院调查的方式之中。虽然总体来说，当事人主义模式对于言词辩论的运用密度确实相较职权主义模式为高，但从反面来看，后者在“是否言词辩论”这一议题上具有比前者更大的伸缩空间。若制度设计得当，未尝不是一种优势。

1.2.3 辩护律师对审查逮捕的参与程度并非两种模式的区别

相较于职权主义，当事人主义向来强调庭审中控辩双方的平等对抗，因此，律师对刑事诉讼之参与程度就成为一项极为重要的因素。若将视野限缩到本文探讨的审查逮捕程序，当事人主义模式同样极为重视辩护律师的参与。比如在美国，被告之初次到庭程序中就规定，重罪案件被告有受律师协助的权利^②。对于轻罪案件，被告也仍然享有聘请律师以及因贫困而请求指定辩护的权利^③。若法官决定举行羁押听证，为给予检辩双方收集资料的时间以及充分准备羁押听审之攻防，原则上被告有权申请最多5日(检察官最多3日)延长羁押听证的期间^④。

^②See Federal Rules of Criminal Procedure Rule5(d)。

^③See Federal Rules of Criminal Procedure Rule58(b)(2)。

^④See 18 U.S.C.3142(f)(2)。

相比之下，对职权主义批评的重点之一在于“当事人对案件不够投入”，原因在于“在职权主义的审判中，法官必须收集、调查全部的证据，对被告有利、不利的事实皆须尽调查的义务”^[8]。法官过于主动发现真实必然使得庭审中控、辩双方在审判中沦为配角。正因如此，传统职权主义国家和地区往往对庭审中辩护权的行使重视不够，这一问题在审前阶段则更加严重，甚至在审前阶段排斥辩护律师参与早已成为研究者对职权主义的固有印象。

近年来，职权主义国家和地区一直在不断强化辩护律师在审查逮捕程序中的参与。以被告受指定辩护以及辩护律师阅卷权两项权利为例，对于前者，我国台湾地区2017年4月修法增订第31条之1规定，“侦查中之羁押审查程序未经选任辩护人者，审判长应指定公设辩护人或律师为被告辩护”。自此，凡羁押审查者，皆有律师之辩护。对于阅卷权，本次修法增订第33条第1款，规定“辩护人于侦查中之羁押审查程序，除法律另有规定外，得检阅卷宗及证物并得抄录或摄影”。同时第3款对于无辩护人之被告，也规定法院应当通过适当方式使被告知晓卷证的内容。

相较我国台湾地区立法，德国法对辩护律师在初次到庭以及后续的羁押审查程序中的权利保护则更加周密。限于篇幅，此处仅概述两点。第一，德国法提前了辩护律师请求阅卷的时点。对于先声押后逮捕，“辩护人最早得声请阅卷之时点，为检警持令状逮捕被告后，此时辩护人为取得卷宗，得主动联系检察官”^[6]395。对于先逮捕后声押，“辩护人最早得阅卷之时点，为检察官声请羁押时。但若可预见警察将建议检察官声押，而在暂时逮捕后向其呈交卷证，辩护人亦得提前与承办检察官联系”^[6]395。上述设计使得辩护律师能提早阅卷，为后续初次到庭及羁押审查中的辩护预作准备。第二，在具体阅卷方式上，鉴于传统书面阅卷在复印、传递等过程中的无谓损耗，为了方便辩护律师及被告查阅卷宗，2018年德国开始施行《司法机关引进电子卷宗并促进电子法律事务往来法》(以下简称“电子卷宗法”)，德国《刑事诉讼法》也因此作出修改。由此，德国《刑事诉讼法》第32f条采行电子卷宗与纸本卷宗并行的阅卷方式，且对于纸本卷宗，更是保留了旧法第147条第4款的规定，原则上允许辩护律师将除证物以外的卷宗直接带回办公地点或住宅查阅。由此可见当前德国立法对于辩护律师信任之程度！

1.3 两种审查模式的根本区别

如前所述，既然当事人主义与职权主义模式之区别，并不在于言词审理、言词辩论以及辩护律师参与之程度，那么二者区别究竟在哪里？

一言以蔽之，两种审查模式的根本区别在于，在职权主义模式之下，是否决定羁押是法院依职权调查的事项，由此延伸出其与当事人主义模式的两点不同。第一，既然采用调查原则，法院自然在控告原则的范围内不受控辩双方所提交证据的拘束，有权依职权主动调查证据。这一点不同于当事人主义模式下法院只能根据控辩双方提交的证据作出决定。第二，虽然包含有对审辩论的要素，但是职权主义模式并不严格要求所谓的控、辩、裁三方结构。这一点也可以从上述调查原则推导得知，因为在职权主义模式下，是否言词辩论只不过是具体调查方式层面的问题，原则上交由法院根据个案审理自行判断。

2 我国审查逮捕程序立法与听证化改革质评

唯有在当事人主义与职权主义框架下，才能检视出我国审查逮捕程序的立法及听证化改革如何缺乏一以贯之的理论内核，也才能更加清晰地为接下来的司法化改革指明道路。

2.1 审查逮捕程序立法质评

如前所述，两种模式的根本区别就是职权主义模式采用调查原则，因此，照此贯彻之立法，自然在控告原则的范围内，允许法院超出控辩双方所提交证据之范围，依职权调查证据。

由此照见我国法制，1997年通过的《人民检察院实施 < 中华人民共和国刑事诉讼法>规则(试行)》(以下简称《实施规则》)第78条规定，审查逮捕程序中，办案人员应当审阅案卷材料，制作阅卷笔录，提出审查意见。同时，在第83条规定：“审查逮捕部门办理审查逮捕案件，可以适用本规则规定的侦查措施和程序。”可见，最高检最初在确立书面审理的同时，依照职权主义的内在逻辑赋予了承办检察官极为宽泛的调查证据的职权。在审查时，若检察官存在疑问，则有权自行采取各种调查措施。

上述情形到1999年施行《人民检察院刑事诉讼规则》(以下简称《规则》)时，发生了180度的转变。1999年《规则》第92条保留了书面审理的规定，但又在第97条规定，“审查逮捕部门办理审查逮捕案件，不另行侦查。在审查批捕中如果认为报请批准逮捕的证据存有疑问，可以复核有关证据，讯问犯罪嫌疑人、询问证人”。言外之意，承办检察官无权在侦辩提交的证据之外再行调查证据，而所谓“讯问和询问”只不过是为了“复核”侦查机关移送的证据。

此后，为改变书面审理的现状，降低羁押率及提高逮捕质量，2012年《刑事诉讼法》虽然在讯问犯罪嫌疑人、听取辩护律师意见、询问证人等诉讼参与人的适用情形上有所进步，但2012年《规则》却在第304条第2款延续了1999年《规则》第97条关于“不另行侦查”的规定。2019年修订的《规则》在第286条对此继续给予保留。虽然根据2019年《规则》第263条、第265条的规定，出于侦查监督及排除非法证据的目的，检察机关有权在批捕程序中调查核实有关证据，但是，这并不说明检察机关有权就涉及犯罪嫌疑人无罪或罪轻的证据进行调查。关于这一点，考察《规则》第50条第1款的规定便可清晰得知。该条款规定，案件提请批捕后，辩护人申请调取公安机关收集的用以证明犯罪嫌疑人无罪或罪轻的证据，检察机关审查后认为证据已收集并且与案件事实有联系的，应当予以调取，认为未收集或者与案件事实没有联系的，应当决定不予调取并向辩护人说明理由。可见，承办检察官在审查逮捕程序中所能调查的证据范围实际上限于侦、辩双方业已调查的证据，比如侦查机关未提交的录音、录像等，却不能超出此一范围。

事实上，我国检察机关无权超出侦辩双方所提交证据范围另行调查证据。诚如上文反复强调的，职权主义模式的核心要求是：审查逮捕之决定机关不受控辩两造所提交证据的拘束，以保留其依职权调查证据的机动性。若不符合这一要件，其职权主义的模式定位就根本存疑。正是由于对检察机关批捕“不另行侦查”的规定，使得明明具有极为浓重的职权主义色彩的我国立法，却并不真正属于职权主义模式。也正因如此，1999年《规则》的错误转向使得我国审查逮捕程序立法就此缺失了最为重要的理论内核，此后历次修法皆未能认识到这一问题，更遑论围绕职权主义模式构建具体程序。

2.2 审查逮捕听证化改革质评

正如学者所言，“2012年《刑事诉讼法》确立准诉讼化审查程序模式，即引入有限言词审查方式，有所进步但仍存缺陷，未能发挥逮捕审查程序的应有功能”^[9]。以上述修法为基础，2012年之后，各地检察机关纷纷开始自行探索审查逮捕听证化改革。因应基层改革潮流，在顶层设计上，2016年，《“十三五”时期检察工作发展规划纲要》正式指出要“围绕审查逮捕向司法审查转型，探索建立诉讼式审查机制”。2018年，最高人民检察院印发的《2018—2022年检察改革工作规划》强调，要“建立有重大影响案件审查逮捕听证制度，健全讯问犯罪嫌疑人、听取辩护人意见工作机制”。由此，审查逮捕听证化改革正式成为下一阶段检察改革的任务之一，也正式成为我国审查逮捕司法化改革的方向。

本次听证化改革的重点是要极力营造侦、辩对抗，检察官居中裁决的对审审理模式^[10]。就此，学界观点也显示出很大的趋同性，并基本持赞同态度^[11]①。比如，有观点认为，“所谓听证，就是让审查逮捕程序利益关系双方到场，在检察官主持下陈述意见和理由”^[12]，这本质上与前一阶段的所谓诉讼化改革相同。又有学者指出，“逮捕诉讼化转型，是指改变以往审查逮捕程序书面、封闭、行政化审查方式，构建一种检察官居中裁断，侦查机关、辩护律师充分参与、相互对抗的司法审查程序”^[13]。

^①审查逮捕听证化改革并非时新的议题，郭松就曾撰文批判，但主要是从技术层面论证其操作的难度。

那么，当前所谓的“听证化”是否属于职权主义？笔者认为并非如此，问题就在于：第一，听证化改革未在赋予检察官完整调查取证权这一点上有所进步；第二，职权主义模式并不强调所谓的“对审”。关于后者，如前所述，职权主义原则上要求由法官决定调查的范围和方式，但为避免法官怠于履行职责，故意偏袒控方，在制度设计上又重点强调保障被告在审查逮捕程序中的各项权利。对此，德国法主要围绕《基本法》第103条第1款之被告“听审权”及审前辩护权展开。“被告享有听审权，可谓被告最为重要的程序权利之一，包括请求资讯权、请求表达权及请求注意权等三大内涵”^[6]168。可见，职权主义之所以敢于让法官决定调查的范围和方式，敢于不严格采取当事人主义那样——要求控辩对抗、法官被动居中裁决的对审审理构造，就是因为相比于审查的外在形式，它认为保障被告在审查程序中的各项权利才是重点。进一步讲，既然被告在程序中的各项权利已获保障，再强行要求所谓“对审”自然殊无必要。

对于当前的听证化改革，以S省C市的试点为例来观察，具有一定的典型意义。2019年1$\sim$9月，该市共办理审查逮捕听证案件144件202人，嫌疑人未当场参加的有71人，有辩护律师(包括值班律师)的176人，且存在积极性不高的问题，无辩护律师的有26人。此外，试点均未赋予辩护律师阅卷权，而是在听证时向辩方进行有限的证据开示，开示的范围一般为书证、物证、视听资料、鉴定意见等客观性证据，或者开示关键性证据，同时要求律师签署保密协议等。由此可见，若果真是要回归职权主义，改革就应将保障犯罪嫌疑人之阅卷权及有效辩护权置于首位才对。但反观当前的听证化改革，阅卷权的绝口不提、证据开示的遮遮掩掩使得即使有辩护律师参与也无法实现有效辩护，更何况有些被告还没有辩护律师。如果再考虑到C市作为省会城市尚且如此，其他普通市县的权利保障程度也就可想而知了。更有甚者，改革中被纳入听证范围的案件基本都是重大、疑难、复杂的案件，这些案件很有可能承办检察官已经提前介入侦查，或者在听证前已经与侦查人员有过多次沟通。在这种情况下，辩方在审查逮捕程序中的“对手”实为检察官，而非侦查人员。如此一来，勉强维持对审结构反倒让改革有形式化的嫌疑。

3 职权主义模式下我国审查逮捕司法化的构建思路

总之，1999年《规则》出台之后，无论是历次修法还是本次听证化改革，其实都缺乏对审查逮捕司法模式的准确定位。这使得任何对旧有制度的变动都往往陷入纯技术性的调整，而缺乏有效的、一以贯之的理论内核。有鉴于此，我国审查逮捕司法化改革应当优先确定模式定位，再继续探讨如何贯彻的问题。具体而言，笔者认为，我国审查逮捕司法化改革应当旗帜鲜明地回归职权主义模式的本来内涵，在1997年《实施规则》赋予检察官广泛调查权和现行《刑事诉讼法》第88条讯问机制的基础上，再行探讨检察官调查的范围与方式，以及犯罪嫌疑人在审查逮捕程序中的听审权与辩护权保障。

3.1 回归职权主义模式的必要性

正如林钰雄所言，对于刑事诉讼程序，“关于所谓的职权主义与当事人主义，各有特色，立法例上并无必然的优劣。历史传统、继受背景、国民感情、配套措施等因素，直接影响立法的抉择”^[6]83。相同的，对于审查逮捕程序而言，两种模式也无优劣之分，而应视具体国情具体对待。笔者认为，以下三点因素决定我国只能回归职权主义。

3.1.1 我国审查逮捕立法和实务长期具有浓厚的职权主义色彩

虽然我国审查逮捕程序难以归结为职权主义模式，但其具有较强的职权主义色彩却毫无疑问。此外，本次听证化改革所追求的对审辩论、言词审理等要素，职权主义框架内也都可以实现。前文对此已有详细论证，在此不再赘述。

3.1.2 我国审查逮捕程序的功能混同决定目前只能适用职权主义模式

域外国家和地区审查逮捕的功能仅在于审查立法规定的羁押要件，决定是否羁押。但根据我国《刑事诉讼法》第100条的规定，我国审查逮捕程序除上述目的外，还兼具侦查监督的功能。“检察机关时下并未将审查逮捕视作一种独立的制度形式，而是将其内嵌在侦查监督的范式逻辑内”^[14]。也就是说，“审查逮捕程序既是刑事诉讼程序，也是重要的侦查监督方式”^[13]。虽然立法中还存在提前介入侦查等途径，但在实务运作中，审查逮捕仍然是侦查监督工作最重要的落脚点。正因为二者功能的混同，现行《刑事诉讼法》第88条第1款才将“侦查活动可能有重大违法行为”视为应当讯问犯罪嫌疑人的情形之一。

根据《人民检察院组织法》第21条的规定，在侦查监督工作中检察机关有权进行调查核实。就是说，依职权调查既是检察机关的职权也是职责，即便辩方未提出侦查活动违法的线索，检察官在办案过程中也得主动调查。尤其考虑到某些严重违法的侦查活动可能导致所收集之证据符合非法证据排除的条件，进而牵涉到证据要件是否符合逮捕要件的问题，在对这类案件进行审查时，实际上根本无法区分检察机关是在审查逮捕要件，还是在进行侦查监督，因此，只要侦查监督为检察机关依职权调查的事项，只要我国审查逮捕程序仍兼有侦查监督之功能，就直接决定审查逮捕只能遵循职权主义模式。

3.1.3 职权主义所要求的主动调查者形象更符合新时期改革对检察官的定位

2014年开始推进的“以审判为中心”的刑事诉讼制度改革，要求检察机关将“充分发挥审前主导和过滤作用”作为新时期的重要工作和任务。2019年，最高人民检察院张军检察长撰文重申要“发挥好检察官的主导责任”^[15]。这说明，新时代的检察制度要求检察官应以更加主动、积极的姿态参与并影响案件的侦查。2018年，由最高人民检察院推动的“捕诉合一”改革更是解决了检察机关内部的资源整合问题，使得审查逮捕程序牢牢地成为检察官履行审前主导责任的前哨站。此外，“捕诉合一”改革的主要价值取向是提高效率，如果审查逮捕时发现案件尚有嫌疑而需要调查某些证据，与必须通过侦查机关相比，由检察官直接调查取证显然更有助于诉讼的迅速进行。因而，审查逮捕司法化改革也自然应顺应这一角色要求，回归职权主义的本来内涵，赋予检察官依职权调查证据的地位。在上述背景下，再要求检察官在审查逮捕程序中被动听审，显然并不符合新时期改革对于检察官的角色定位。有鉴于此，有学者主张“在听证阶段不应赋予检察机关以调查取证权，其应保持‘消极中立’的地位”^[16]，其实质就是在贯彻当事人主义模式，这种观点实与我国司法实际南辕北辙，殊不可取。

3.2 审查逮捕司法化改革的具体路径探索

在职权主义模式下，最值得探讨的问题主要集中于三个方面：第一，如何确定调查范围；第二，如何确定调查方式；第三，犯罪嫌疑人权利保障体系如何构建。

3.2.1 关于检察官调查的范围问题

现代法治国家和地区普遍将“控审分离”视为刑事诉讼的基本原则之一。在控审分离的原则下，法院遵循不告不理原则，由检察官公诉范围来决定法院审判范围，便于辩方确定防御范围。由于审查逮捕同样采行控审分离原则，检察官自然也应受侦查机关申请批捕的案件范围的限制。但问题是，在上述案件事实同一性的范围内，对于《刑事诉讼法》第81条所规定的证据要件、刑罚要件以及社会危险性要件，检察官调查的范围在多大程度上受侦查人员所提交证据的限制？笔者认为，应当从证据要件和社会危险性要件两个层面探讨。

对于证据要件，“证据条件是适用强制措施的第一要件”^[17]，居于逮捕审查的基础地位。由于辩方在调查、收集证据的能力上无法与侦查机关相提并论，因此应当通过限制检察机关调查范围来平抑侦、辩双方在审查逮捕程序中的实力差距。具体操作上，检察官在案件事实同一性的范围内，应坚持调查有利犯罪嫌疑人原则，也即，检察官固然能够依职权调查证据，但仅能调查对犯罪嫌疑人有利的证据，无权调查不利证据。比如，若承办检察官在审查逮捕中对犯罪嫌疑人是否在场产生疑问，由于其有利于犯罪嫌疑人，因此可依职权主动调查。对于社会危险性要件，焦点集中在检察机关是否需受侦查机关申请批捕时所主张的社会危险性情形之拘束。例如，若侦查机关以“可能实施新的犯罪”为由提出申请，检察机关是否能以“企图自杀或逃跑”为理由决定逮捕？笔者认为，之所以上文在“证据要件”上要限制检察官调查的范围，乃落脚于该要件的基础性地位，一旦该要件已获证明，就自然没有再限制的必要。此外，我国台湾地区实务对上述问题持否定态度^①，但有学者对此提出批评，认为“在理论及政策考量上，法院只要在同一案件的范围内，应可变更第101条第1项各款间之羁押原因”^[18]271。笔者认为，检察官不必受侦查人员申请的社会危险性情形之拘束，可以越过所申请之情形开展证据调查，但应立即告知被告及其辩护人要件的变更情况，并给予必要的准备时间。

^①参见我国台湾地区“高等法院”89年度抗字第361号裁定。

3.2.2 关于调查的方式

除调查应确立言词审理为原则外，这里只谈调查应依自由证明还是严格证明的问题。虽然主流观点认为“逮捕的证明方法属于自由证明”^[19]，但仍有进一步辨析的必要。

对于该问题，我国台湾地区存在争议。比如有学者指出，“羁押审查程序，一来属于‘审理期日以外之程序’，二来也不在于确认本案被告的‘罪责与刑罚问题’，而是在于判断有无保全之必要，因此，适用自由证明程序，而非严格证明程序” ^[6]396。对于这一观点，我国台湾地区学者陈运财则提出反对意见，理由是“侦查中一经羁押之案件，其实往往已经被贴上有罪的标签，所以只是形式上的区分羁押审查与有罪判决的阶段不同或两者目的不同，而据以推断羁押审查采自由证明为已足，似忽略了羁押在‘我国’刑事程序的实质影响”^[18]276。

上述论断实与我国大陆地区“逮捕中心主义”的情形如出一辙。对此，有学者指出，“从我国刑事司法实践来看，侦查阶段的逮捕活动才是整个侦查乃至刑事诉讼的核心”^[20]。对检察机关来讲，“逮捕一方面意味着其对案件质量的认可，另一方面则意味着其有‘义务’将案件提起公诉，而在提起公诉后则必须判决有罪”^[21]。此外，本次“捕诉合一”改革更是有强化“逮捕中心主义”的倾向^[22]。因此，笔者认为，不宜“一刀切”强调采用自由证明，对于辩方争议较大(比如涉及排非问题或者检察官在办案时对于关键证据存在疑问)时，就应当采用更为要式的严格证明。对此，应通过开庭的方式，在侦、辩、检三方结构之下，对涉及的单个证据甚至全案证据，按照第一审普通程序的相关规定严格证明。

3.2.3 关于犯罪嫌疑人的权利保障

对于犯罪嫌疑人在审查逮捕程序中的权利保障问题，笔者认为应借鉴德国法的听审权体系，保障犯罪嫌疑人在程序中的三项听审权以及辩护权。(1)对于犯罪嫌疑人之辩护权。未来实务应当在值班律师制度的基础上，逐渐提高审查逮捕程序中犯罪嫌疑人受律师协助的案件比例，但能否实现实质辩护仍然有赖于三项听审权。(2)犯罪嫌疑人的请求资讯权可以导出辩方的阅卷权和公权力机关的告知义务。对于阅卷权，阅卷之时点应当提前到公安机关提请批准逮捕之日起，在程序上应当向检察机关申请阅卷。同时，检察机关必须在讯问前给予辩方律师(值班律师或辩护律师)必要的准备时间。在阅卷权问题上，可采循序渐进的思路，将当前听证程序中的证据开示改造为听证之前的有限阅卷，甚至探索将刑诉法第40条的辩护律师阅卷权提前到听证之前^①[18]285。对于实务中无辩护律师或值班律师协助的犯罪嫌疑人，检察机关也应采用适当方式使其知晓开示的卷证内容。对于公权力机关告知义务，公安机关提请批准逮捕时即应同时书面告知犯罪嫌疑人及其辩护律师其所依据的事实和理由，告知其享有阅卷权、有权受律师协助(辩护律师或者值班律师)以及申请调查对其有利证据等权利。(3)犯罪嫌疑人的请求表达权可延伸出辩方之意见陈述权以及检察机关的讯问义务。对于前者，讯问时犯罪嫌疑人及其辩护律师有权表达意见，有权申请调查对其有利的证据。对于后者，无论案件性质如何，除非根据侦查卷证明显可以不批捕的案件，一律应当讯问犯罪嫌疑人。实务中还应根据案情不排除多次开庭讯问的可能。同时，为使犯罪嫌疑人能够有效表达，应同时赋予值班律师或辩护律师前述讯问时的在场权利。至于侦查人员是否到场，除非检察官认为需要其到场进一步说明申请逮捕的事实和理由，或者认为具有组织侦、辩双方言词辩论之必要，原则上不作要求。(4)犯罪嫌疑人的请求注意权可延伸出检察机关在逮捕令状中的说理义务。检察机关不仅应当在逮捕决定书中详细载明据以决定羁押的理由，重点说明为何无法适用取保候审、监视居住等强制措施，还应当重点回应犯罪嫌疑人及辩方律师提出的辩解意见。而检察机关在逮捕决定书中的说理情况，也应当成为后续救济程序中的重点审查对象，并列入承办检察官的考核事项。

^①有问卷调查表明，在2017年4月修法赋予羁押审查阅卷权以前，法官对于辩护人请求查阅卷证，就并非全持否定态度。比如台中地院有14%法官表示会允许，苗栗地院通常会准许的法官则占了四成之多。

在构建和完善上述权利保障体系的基础上，审查逮捕司法化改革应最终形成审查密度高低有致的差序格局。即是说，除凡若羁押皆应讯问外，应一并保障三项听审权。在保障上述底线程序密度的基础上，若辩方对关键证据争议不大或者仅对社会危险性要件有争议，则只需维持检察官、被告及辩护律师或值班律师双方格局，同时采用自由证明即可。若辩方对关键证据争议较大，则应当采用严格证明，同时采用三方格局。

4 结语

对于当下审查逮捕听证化改革所致力实现的对审审理，笔者认为，应当将其置于更加上游的模式定位问题之下进行探讨。当前听证化改革所采的对审审理更偏向于当事人主义模式的要素，而非职权主义的内在要求。1999年《规则》及之后的高检解释相当于检察机关自行废除了在侦、辩所提交证据之外依职权调查证据的能力，既不可取也不可行。目前，当务之急并非是要实行所谓的“对审”，而应首先从整体上回归审查逮捕之职权主义，赋予检察机关在批捕程序中的调查取证权，再行规范检察机关调查证据的范围和方式，并着重保障犯罪嫌疑人的听审权和辩护权，以形成程序审查密度高低有致的差序审查格局。