引言

家事纠纷，是指自然人因身份关系本身或者以一定身份关系为基础的人身权利、财产权益纠纷。虽然世界各国如美国、德国、日本等家事纠纷范围均有其自身的特点，但本研究所指家事纠纷主要以《最高人民法院案由规定（2011）》“婚姻家庭纠纷”部分所载的纠纷^①为限。目前，我国家事纠纷主要以“司法裁判为主、诉讼调解为辅”，继而以人民调解（民间调解）的途径和方式解决，不仅加剧了人民法院的审判压力，也与新时代民众对家事纠纷解决的新需求难相适应。笔者认为，家事纠纷（符合法定条件）之解决应走非讼化之路，即首推人民调解（民间调解），次而司法调解，最后采用司法裁判的途径和方式，尽量减少适用司法裁判的比重。司法调解虽然属于诉讼程序的范围，但运作机理、程序非正式性等与非讼解决方式没有根本的不同，理应纳入非讼化纠纷解决体系的有机组成部分。由此，家事纠纷解决非讼化可优化为一个联通人民调解（民间调解）、司法调解、司法裁判的依梯级递减的动态运行过程。走非讼化之路应是家事纠纷解决走出困境的主要突破口之一。

^①2016年最高人民法院《关于开展家事审判方式和工作机制改革试点工作的意见》公布的家事案件基本类型：1.婚姻案件及其附带案件，婚姻案件包括离婚、婚姻无效、婚姻撤销等，附带案件包括监护权、子女抚养费、离婚后财产分割等；2.抚养、扶养及赡养纠纷案件；3.亲子关系案件，包括确认亲子关系、否认亲子关系；4.收养关系纠纷案件；5.同居关系纠纷案件，包括同居期间的财产分割、非婚生子女抚养等；6.继承和分家析产纠纷案件等。

全面推进家事纠纷解决非讼化改革，充分体现了“把非诉讼纠纷解决机制挺在前面的思想” ^[1]。最高人民法院在一系列文件中推出了改革意见，一定程度上强化了家事纠纷解决非讼化理念，制定了强化家事诉讼调解、促进人民调解的部分举措，包括《关于家事审判方式和工作机制改革试点工作的意见》（简称《家事改革试点意见》）、《关于进一步深化家事审判方式和工作机制改革的意见（试行）》（简称《家事改革意见(试行)》）等。人民法院为减轻审判压力而启动的“诉源治理” ^[2]②，也在推进家事纠纷诉前多元化解。部分相关机构也在启动家事人民调解的促进工作。尽管如此，由于缺乏充分的家事非讼化理论论证以及系统的非讼化程序制度构建，缺乏相关机构、社会组织等的全面参与，实务中家事纠纷解决的低非讼化状况并未得到根本改变。为此，本研究拟主要从家事纠纷解决非讼化的理论支撑及其程序制度之构建的层面进行探析，以期有效推进我国家事纠纷解决非讼化的进程。

^②诉源治理包括：从减少纠纷进入诉讼案件量的层面，促进纠纷向诉讼外其他解决方式有效和顺畅分流；从诉讼解纷的层面，通过各种诉非衔接的渠道，优质高效化解已经形成诉讼的纠纷。

1 家事纠纷解决非讼化的法理论基础 1.1 家事法理的支持

（1）家事纠纷的基本特点决定了家事纠纷解决非讼化的优势。第一，当事人之间总是缠结着一定的身份关系，总是凝聚着相应的人伦、情感色彩^[3]。“人类的最初联系是夫妻关系，然后是和子女的关系，再后来是组成一个家庭” ^[4]。基于血缘或者姻缘产生的家事身份关系，决定着人伦和亲情，决定了彼此的道德义务和法律义务。家事纠纷常常打断骨头连着筋。身份关系既为纠纷解决非讼化奠定了身份、人伦、情感等基础条件，也要求尊重、呵护和关照这种人类本身具有且维系着人类福祉的关系和情感。由此，首选具有弱程序化、程序抚慰功能的调解方式解决纠纷，既能有效避免人际关系恶化，又能促使和平解决纠纷。第二，身份关系的非合理性与财产关系的合理性相互交织。日本法学家我妻荣指出：“财产关系是合理的关系，可以用合理的一般的解决基准来对待，而身份关系是非合理的关系，家事纠纷的基础就是身份关系，其后潜藏着复杂的人际关系，在财产分割、精神安慰费、养育费等支付金钱的请求下，暗含着夫妻间、亲属间情感的纠葛，即埋藏着的非合理要素。因此, 为了合理地解决表面上的法律纠纷，有必要先解决这些非合理的要素。显然，对待非合理的关系，适用合理的一般基准是不适当的” ^[5]。家事纠纷发生在广义的家庭成员之间，许多问题非理性、不规则、不确定，“剪不断、理还乱”，以致不容易通过裁判解决问题，而调解的弱程序性特征以及尊重处分权运用的功能正好能够有效应对这一状况。第三，家事纠纷所涉事实常常具有私密性、隐私性^[3]。其中与性有关的诸多事实无法为“外人”知道、不愿为“外人”知道、不能为“外人”知道，往往举证困难；与之相伴的财产纠纷常常以特殊身份、亲情为信赖担保而缺乏必要的凭据。因此，在事实难以厘清的前提下，采用尊重双方交涉、强调处分权的调解方式解决纠纷更为有效。第四，家事纠纷当事人的情绪具有不可控性。家事纠纷当事人常常情感受伤、心理受损，甚而精神患病，轻者具有强烈的倾诉欲望、发泄要求，重者敏感、义愤，少数携带怨仇，容易引发负面后果，甚至酿成恶性案件。古今中外，由此引发的恶性案例并不鲜见，严重者可能殃及法官，比如广西玉林陆川县龙建才杀害退休法官傅明生案^①。通过提供倾诉、交流平台以及运用心理抚慰、治疗手段，对于纾解怨仇、管控矛盾无疑具有特殊的效果。第五，家事纠纷总是镶嵌着传统习俗、地方习俗、民族习俗的因数^[3]。调解方式因为适用规范的宽泛、因为尊重习俗，有利于纠纷的协商解决。第六，家事纠纷往往牵涉相关利益或者涉及公益。家事纠纷从来不仅是两个人的私事，部分纠纷邀请特殊关系人、基层社会组织参与调解，能够有效化解纠纷，并能产生良好的社会效果。上述家事纠纷的基本特点，既为非讼化模式运行提供了基础条件，也决定了非讼化之路无疑是最佳途径。

^①因对1994年7月起诉的离婚判决（1995年玉林中院维持原判）不满，离婚当事人龙建才于2017年1月26日13时将陆川县法院法官傅明生杀害（歿年63岁），后龙建才被判处死刑。

（2）家事纠纷解决的价值追求要求家事纠纷解决走非讼化之路。家事纠纷解决的价值主要包括：一是救治婚姻家庭，防止和减小给未成年人、给夫妻一方或者双方、给老人造成严重的心理、精神以及生活影响。“无论时代如何变化，无论经济社会如何发展，对一个社会来说，家庭的生活依托都不可替代，家庭的社会功能都不可替代，家庭的文明作用都不可替代。无论过去、现在还是将来，绝大多数人都生活在家庭之中” ^[6]。数年来，我国离婚案件不断攀升，其负面影响已经引起全社会的普遍关注，救治本可以维持的婚姻家庭，无疑是家事纠纷解决者的责任。二是实现对未成年子女利益保护最大化以及其他特别弱势主体权益的有效保护，充分展现社会的良心和正义。三是有效管控矛盾和危机，和平解决纠纷，杜绝恶性事件的发生。四是抚慰、治疗情感、心理损伤，调整、重建以亲情关系为基础的人际关系，恢复当事人对未来生活的信心。五是追求实质正义，最大限度拓展当事人对基本事实以及解决方案的可接受度。上述价值的实现，有赖于调解机制功能的有效发挥。首先，诸多调解功能能够有效促成和解、调解成功。调解的程序柔性能够有效降低当事人的对抗性以让各方充分而轻松地交流；调解者对各方主体的近距离开导、劝解以及矛盾的淡化处理，能够伴生信赖因子继而产生意见自然吸收的效果；第三方专业人士参与调解能够产生特别的心理抚慰、心理治疗作用；邀请相关人士参与调解能够产生多元化解矛盾的特效；调解的弱程序性能够有效避免刚性审判程序的再次伤害；调解提供的场景和气氛，能够促成当事方冷静寻找内心同意的调解方案。其次，调解特别是座谈式、协商式调解所具有的全面深入调查以及有效寻求意见功能，对于未成年人以及其他弱势主体的保护常常具有特殊的作用，如其爷爷奶奶、学校等相关主体的参与往往能够筛选出有利于未成年人健康成长的最佳方案。再次，调解的调查功能以及尊重当事人相互交涉、行使处分权的功能，能够在事实有限情况下求得多方认同的处理结果，体现家事实质正义。最后，纠纷多元调解机制的综合功能能够促使诸多价值最大限度的实现。因此，家事纠纷解决的上述价值追求要求家事纠纷解决选择非讼化方向。

（3）推进家事纠纷解决的非讼化是克服“对抗—判定”模式缺陷的需要。体现了辩论原则的“对抗—判定”民事诉讼模式，强调判决须以当事人提出的证据和主张为基础，严格限制法院职权调查范围；强调法院须以当事人提出的证据认定争议事实，举证责任制决定了法院可以在极为有限的事实基础上作出判决；强调审判者的中立性、被动性、消极性；强调审判程序的集中性、不间断性以及当事人举证和辩论的对抗性。适用“对抗—判定”模式解决民商事纠纷具有重要的价值，已被世界所公认。尽管如此，当该模式用于解决家事纠纷时，即便某种程度上强化了职权主义色彩，相比非讼化模式，也具有显著的缺陷。第一，难以满足家事纠纷解决的事实要求。该模式主要通过当事人举证确认事实，求得的证据事实相距客观事实常常存在一定的距离甚至距离太远，难以发现事实的全貌和纠纷的真正病结，特别是面对剪裁事实甚至假话、假证充斥的情况，面对一方有理说不出、有证举不出的情况，难以确立家事实质正义、案结事了所需的事实基础。而家事调解之事实调查功能及事实难清时侧重于在尊重当事人处分权基础上解决纠纷的功能，能有效弥补这一缺陷。第二，与家事纠纷的非理性、不规则性、不确定性特点不相适应。该模式基于理性、规则、逻辑能够对其他民事案件特别是商事案件作出确定的、可预测性的判断和裁决，但对于发生在家庭成员之间基于长期的、非单一的且与情感相联系关系中的许多非理性、不规则、不确定问题时，既难以形成解决问题的规则又难以通过规则解决问题，显得无能为力。而非讼化模式的弱程序性、程序柔性等特征正适用于处理此类问题。第三，程序刚性不利于家事纠纷的情感修复、和平解决。该模式不能防止把纠纷弄得更僵，难以避免诉讼的二次伤害，往往导致本可以修复的人事关系在庭审后走向彻底破裂，本可通过平和方式解决的最后只能以裁判的方式解决。而非讼化模式之程序柔性及程序抚慰功能能够有效缓解审判程序的紧张，修复情感，和平解决纠纷。第四，该模式无法弥补未成年人及其他特别弱势群体权益保护程序的缺失，导致其权益保护严重不足。而非讼化模式程序开放、弱程序性，能够有效弥补立法的不足和实务运行的缺陷。第五，该模式中把法官置于审判“三角”结构的顶端而拉远了与当事人的距离，难以传递法律所特有的人性化关照，而非讼化模式能够拉近与当事人的距离，进而建立当事人对纠纷解决者的情感和信赖，最后促进纠纷和平解决。第六，该模式较强的规范性往往导致程序运行结果具有“非输即赢”的竞赛特征，而非讼化模式适用规范相对宽泛、侧重于以利益为中心，而非以权利为中心以及全面处理问题、最大限度地寻求解决方案的公约数，并尊重各方选择，能够有效克服“赢者通吃”的现象。总之，司法不是万能的，司法是有边界的^[7]。至少可以说，司法裁判在家事纠纷解决中缺乏优势，即使在我国强化了职权主义色彩的民事诉讼模式中也是如此。而非讼化模式能够有效克服上述缺陷，继而有效满足家事纠纷解决的特殊质效要求。由此，要求尽量减少家事审判的适用，尽量扩大非讼化的比重。

（4）民族传统、革命司法传统的影响。中国古代传统文化倡导“无讼”民治思想。家事传统文化强调一个“和”字，家和万事兴；家事伦理要求家丑不外扬，以维护家庭、家族名誉；家事治理力避涉官。同时，我国古代乃至近代，“在宗法制度之下，婚姻是两族的事，不是两人的事” ^[8]，甚至两个国家之间的事。由此，家事纠纷常常由家族中的长辈、宗族中族长等主持解决演化为民族的传统，这为中华民族的繁荣、兴旺和家庭和谐作出了杰出的贡献。这种通过家庭、家族内部解决家事纠纷的方式，在长期的历史进程中已经内化为我国民众的自然要求。在中国新民主主义革命和社会主义革命的司法实践中，诞生了以“马锡五审判方式”（1944年3月13日《解放日报》载：马锡五审判方式的特点，一是深入调查；二是在坚决执行政策法令和维护群众基本利益的前提下，进行合理调解；三是诉讼手续简便，采用座谈式审判。）为主要特征的革命司法，通过深入群众采取多种调解形式来解决民事纠纷。在那个规范缺失的时代，因为遵循了家事纠纷的特点、尊重了家事纠纷解决的价值追求，所以在家事纠纷解决方面取得了巨大的成功，“刘巧儿”案例^[9]依然光照今人。新中国成立之后直至改革开放的第一个十年期间，在家事纠纷解决中，多种形式的人民调解与司法调解相得益彰，“枫桥经验”熠熠闪光。上述成功经验为家庭和睦、平和解决家事纠纷做出了极大的贡献，值得发扬光大。因此，我国家事纠纷解决非讼化源远流长、经久弥新，成为了中华民族的主要家事文化基因，将继续深刻地影响着家事纠纷解决的非讼化之路。

1.2 国外成功经验的启示

1981年，美国联邦最高法院大法官沃伦·伯格访问中国时，受我国人民调解委员会处理纠纷之启发，决定在全美民事案件中探索一种像中国调解委员会处理案件的方法。自1998年美国颁布《替代性纠纷解决法》（ADR法）要求联邦地区法院应允许在所有民事案件中使用调解之后，其他西方国家也先后仿效建立起了替代性纠纷解决机制（ADR）。基于家事案件的具体特点等以及缓解家事审判压力的需要，这一机制在家事领域得到了有效适用并得以光大。

以美国纽约州家事法院为例，调解已经成为该州高效解决家事纠纷的重要途径。一是设立专业的家事审判组织，由专业法官及司法辅助人员组成，司法辅助人员除了辅助裁判官之外，还包括具备专业法律知识和家事审判实践经验的专职调解员，负责主持调解。二是家事法院对家事案件对抗制诉讼模式实施了重大转型性调整，引入了包括法院附设调解、诉讼和解、早期诉讼评估、诉讼外调解等一系列非对抗性纠纷解决机制。对于法院附设调解，由法官委派调解员启动调解程序，协助当事人探索解决家事纠纷的替代性方案。多数家事案件的调解员由具备丰富调解经验的律师全职担任；少数情况下，法院也聘请社会学、心理学、婚姻家庭关系等领域的专家担任兼职调解员。其家事案件主要针对子女监护与探视案件、儿童保护及终止父母抚养权案件，其中2009年大多数案件运用了调解方式，50%以上的案件达成了正式的调解协议^[10]。

德国家事审判树立了调整、修复、治疗以及和平处理纠纷的理念，为了减轻法院的审判压力，20世纪末通过立法将家事案件纳入非讼程序法调整的范畴，家事纠纷解决全面走向非讼化。一是通过2000年1月1日正式生效的《法院外争议解决促进法》建立了德国的ADR，家事纠纷等部分案件引入法院外强制诉前调停程序。调停人一般由律师、公证员或者其他人担任。强制诉前调解机制在家事纠纷领域运用得十分广泛。二是建立法院内部的强制性审前和解辩论程序，审前和解辩论在法庭言辞辩论之前进行。法院不仅可以将和解辩论移交给一名受命法官或者受托法官，也可以在适当情形下建议当事人进行“法院外争议调停”。德国的和解法官不隶属于审判法庭，是一个只享有调解职能、不享有裁判职能的中立的法官职位。这些和解法官在家事纠纷领域发挥了裁判前大量化解纠纷的作用。三是根据《家事事件及非讼事件程序法》的规定，为保护子女利益的需要，建立程序辅佐人制度。程序辅佐人有权阅卷、申请鉴定、搜集与案件有关的有利于维护子女利益的信息，有权提出上诉。程序辅佐人大部分为兼职，大多数来源于律师、教师、医生、心理师等行业。家事案件调解结案率取得了极大的突破，有效地缓解了其家事审判的压力^[11]。

日本家事调停最为完善和发达，成效最为显著。家事调停由一名家事审判官和家事调停委员进行。家事调停委员来源于社会公众，来自社会的多样化人才，有律师资格；有解决家事纷争的专业知识和经验，且人格高尚；年龄在40~70岁之间；由最高法院任命，作为政府雇员以兼职形式受雇，任期2年，处理案件时男、女各1名。家事调停主要特色包括：一是调停优先，确立了调停前置原则和职权调停原则。除了性质上明显不适合调停的之外，其他家事案件原则上都要先进行调停。无论案件进行到何种阶段，只要有调停可能的，法院都要进行调停。二是调停程序与审判程序以连续性说为基础进行运作。家事纠纷一旦调停不成，不需要当事人另行提出家事审判即移交审判程序，体现了诉讼经济、效率。三是自律与他律并重，尊重当事人的判断和合意。调停以利益为中心，而不以权利为中心，当事人是自我利益的最好发现者和判断者。他律的方案无论多么符合法律判断，都难以让当事人自发地长期遵从。四是规定调停委员采取非职业化与辅助人员专业化相结合，调停在“尊重普通人的经验和判断”的同时也得尊重医务室技官等的专业化要求^[12]。

家事纠纷解决非讼化已经发展成为世界趋势。无论是立法还是实务运行，不少国家的经验正启示着我们这个产生了人民调解“东方经验”国家的家事纠纷解决改革的路径选择和方案构建。

1.3 家事审判状况的现实要求

首先，家事纠纷解决非讼化是减轻家事审判压力的要求。多种原因引起的诉讼爆炸导致大量民商事案件涌向法院，而这些案件中，家事案件占比较大且长期高位运行^①，基层法院次而中级法院的法官难堪重负。人民法院正通过“诉源治理”的探索，试图通过诉前多种非讼化途径化解纠纷以降低诉讼案件（包括家事案件）的数量，而将家事纠纷这个大头通过多种方式进行非讼化分流和解决，减轻审判法官负荷。

^①最高法院相关统计数据显示：2014年以来，每年审结的家事案件量约占整个民商事案件的三分之一左右，其中2014年审结161.9万余件、2015年173.3万余件、2016年175.2万余件、2017年180.2万余件、2018年181.4万余件。

其次，家事纠纷非讼化是提升家事纠纷解决质效的要求。大量家事纠纷在没有进行先前调解的情况下直接涌向法院，常常在缺乏充分的调解、没有开展心理抚慰（治疗）、很少进行精细化审理的情况下作出处理；加上“对抗—判定”模式等因素的制约，导致审判结果往往难以有效体现法律效果和社会效果的统一，案结难以事了，家事质效堪忧，以致无法得到社会乃至业内人士应有的认可，更难以比肩家事纠纷非讼化解决的较高质效。

最后，家事纠纷非讼化是降低纠纷解决成本的要求。一般而言，随着家事纠纷自行和解、人民调解、司法调解、司法裁判的不断递进，纠纷解决成本则依次上升。实务中，大量家事纠纷直接进入诉讼并径行裁判，经过一审、二审乃至再审，导致民众接近家事正义的成本大幅增加。因此，严峻的审判现实迫切要求家事纠纷解决走非讼化之路。

2 我国家事纠纷解决非讼化的现状 2.1 家事纠纷人民调解式微

家事纠纷人民调解运行质效状况是家事纠纷解决非讼化程度的主要标志。比较于家事审判与家事纠纷人民调解，家事审判过度强势，家事纠纷人民调解式微。近年来，大量家事纠纷越过人民调解直接走入人民法院是一个不争的事实。基于调解能力以及纠纷解决成本的综合考虑，目前家事纠纷一般都倾向于“一步到位”，直接到法院解决。虽然笔者无法查阅到人民调解解决家事纠纷的有效统计数字，但是从前述人民法院每年审结家事案件的统计数据来看，可以得出初步结论：我国家事审判已过度强势，而家事纠纷人民调解却整体式微。一方面人民法院已经不当侵噬了家事纠纷人民调解的领地；另一方面家事纠纷人民调解的质效尚未得到有效认可，以致一般不被当事人自愿首选。

当前，专业性的家事纠纷人民调解组织正在草创之中，时下家事纠纷一般在人民调解组织中调解，全国各地家事纠纷人民调解开展情况参差不齐。在家事特别程序立法缺失的情况下，虽有司法行政管理部门的促进，虽有“诉源治理”的推进，但家事纠纷人民调解整体式微的状态实际没有大的改变，家事纠纷难以有效主动向人民调解增大分流。笔者考察发现，目前我国支撑家事纠纷人民调解功能发挥的基础制度尚待建立，存在的问题主要如下：一是尚未规范设立家事纠纷人民调解员资格制度并赋予相应职权。时下仅凭最高人民法院《家事改革意见（试行）》而设立的家事纠纷调解委员会制度、特邀调解员名册制度以推进家事纠纷人民调解，其作用显然有限。二是规范、支持、服务家事纠纷专业化人民调解的程序制度缺失，导致家事人民调解的能力整体不高。三是家事纠纷人民调解与诉讼调解、审判之间的对接不畅，其调解成效难以得到有效的巩固。再叠加上相关因素，目前，人民调解解决家事纠纷的质效、成本等与民众的期望尚有较大差距。

笔者认为，家事纠纷人民调解走向强势仅仅依靠提升调解质效是不够的，更在于在较高质效基础上建立家事纠纷诉前强制调解制度，使之成为家事纠纷解决递进程序中不可缺少的一个环节，方能有效改变家事纠纷人民调解式微的状态。

2.2 家事纠纷诉讼调解萎缩

目前，我国家事纠纷诉讼调解实际附属于家事审判名下，没有独立的地位和名分。“诉源治理”下基层法院附设家事调解尚在创建之中，主要是以诉前调解的方式开展工作；家事纠纷诉讼调解仍以家事审判的附设程序运行。审判法官包揽审判和调解，是调解还是直接判决往往在于程序的限制，是否深入、全面调解的主要动力往往来自于审判法官的结案利益和结案压力，而非案件本身的需要。导致的结果则是，即使选择了调解，审判法官往往采用立竿见影的手段追求“结案”，导致变相强制性调解、引诱式调解突出，调解的自愿性大打折扣；应付程序需要的“蜻蜓点水”式的程序性调解突出；审判法官时间、精力、心智有限与家事调解耗时、耗力、费心的矛盾常常伴生调解者情绪焦虑，降低了调解的实质化程度；调解结案的追求导致通过调解以减少争议范围、对抗程度的比重走低，家事调解质效常被扭曲。实务中，调解常常跟着考核走，简单的“审限”“结案率”考评指标也在冰冷地摧残家事调解之花，由此，家事纠纷诉讼调解实际处于萎缩状态且质效堪忧。

同时，在已经开启的家事审判改革中，虽然家事纠纷诉讼调解通过《家事改革意见（试行）》得到了相应的强化，但其萎缩状态没有实质的改观，其主要缺陷如下：一是独立的审前强制调解制度尚未建立，诉讼调解仍为附属程序，制约了独立调解质效的提升。二是赋予相应职权的法院家事调解官制度尚未建立，限制了家事专业化人才的储备以及法院主导的家事调解平台的发展。三是群众性原则（即了解事实真相的群众调查、纠纷解决的群众参与、纠纷结果的群众评价等）的贯彻弱化，影响了调解的社会效果。由此，导致了家事纠纷诉讼调解萎缩，影响了调解质效的提升，制约着家事纠纷解决非讼化的推进。

2.3 家事纠纷民间调解衰落

随着社会的急剧转型、乡村的深度凋零、城市化的快速发展、家庭的小型化、生活工作节奏加快等因素的影响，乡土中国原有的以家族、大家庭、乡村威望者调解家事纠纷的传统机制和影响力不断减弱甚至消失。家事纠纷民间调解不断走向衰落是否系社会发展的必然结果，固然值得思考，然而如何促使家事纠纷民间调解在新时代城市化背景下以新的机制发扬光大，更值得探讨。

2.4 家事调解相关制度缺失

家事调解还面临以下制度缺失状况，进而困扰着其专业质效提升。一方面，未成年人及其他特别弱势主体的帮助程序制度缺失，在法院权威远远没有达到要求行政机关、学校、医院、社区等支持、配合、服务家事纠纷调解之现实情况下，其权益的有效保护常常受到质疑，调解实质化受到影响。另一方面，独立的家事纠纷解决评价标准、评价机制和激励机制缺失，以致各类家事纠纷调解的务实推进均缺乏有效的牵引、鼓励，纠纷解决者的动力不足，限制了家事纠纷调解的施展空间。二者均制约了家事纠纷非讼化程度的跃升。

综上可见，实务中长期运行的低非讼化纠纷解决途径、方式已经不能满足家事纠纷解决的特殊质效要求。因此，重新分配家事审判与家事纠纷人民调解之间的任务，强化诉讼调解的独立性，增强家事纠纷人民调解、民间调解的能力，进而提升整个调解的专业质效，应是家事纠纷解决非讼化首先应当解决的问题。

3 推进我国家事纠纷解决非讼化改革的思考

追求非讼化是家事纠纷解决的理论基础和现实要求所决定的理性选择，实务中以“司法裁判为主、诉讼调解为辅”、次而人民调解（民间调解）为基本特征的低非讼化状况应当予以改变。家事纠纷解决非讼化，基本思路可以是：一是倡导民间调解，强调人民调解；二是强调家事纠纷人民调解优先于家事诉讼，诉讼调解优先于家事裁判。具体而言，家事纠纷应首先经过民间调解、人民调解解决，进入诉讼的首先经过审前调解解决；审前调解无效而进入审判程序的，只要有可能，仍然优选诉讼调解解决；家事案件中的诸个争议不能全部调解解决的，追求部分争议先行调解解决，尽量将裁判范围压缩至最低，形成“漏斗形”层级递减的结构模式。同时，家事纠纷解决非讼化还应确立新型调解优先原则：一是体现调解实质化而非单纯形式上的程序优先，二是体现调解社会效果与法律效果有机结合下的程序优先，三是坚持调解专业化、群众性原则下的程序优先。总之，家事纠纷解决非讼化，强调家事纠纷调解的优先、前置和实质化，不是否定家事裁判的正当性，而是强调家事裁判的最后选择性。上述理念、原则应当是家事纠纷解决非讼化程序制度建立和完善及其实务运行的基础。

3.1 非讼化主要程序制度之构建

推进家事纠纷解决非讼化改革，首先需要在未来的家事特别程序立法中，建立和完善促进家事纠纷非讼化程序制度，既为非讼化实务运行提供有效的程序制度支撑，也为民众首选非讼化途径、方式解决纠纷提供机制条件。

3.1.1 建立家事调解官制度

首先，设立法院家事调解官制度。一方面，赋予家事调解官法律资格和相应职权，由其专司家事审前调解，调解成功的出具调解书，未能调解成功的出具调解报告；家事调解官在家事审判法官的业务指导下独立开展工作，有权直接决定审前调解的场所、时间、方式等。另一方面，家事调解官负责家事纠纷人民调解、民间调解的业务指导，负责协调与“家事人民调解员”“家事调解委员会”的工作，负责决定家事委派调解、委托调解及纠纷多元化解工作的开展；负责对外出具家事司法确认文书；接受家事纠纷人民调解组织移送的证据、记录材料复制件及《调解报告》。其次，设立“家事人民调解员”制度，设定资格准入条件，赋予其权利、义务，与法院家事调解官进行工作衔接。

笔者认为，上述制度除了能够有效积蓄、继承、提升家事调解专业能力，提高家事纠纷调解的质效，对接家事纠纷诉前调解、家事纠纷审前调解与家事审判三者的管道，切实推进家事纠纷非讼化的进程之外，还能有效避免审判法官因包揽家事调解和审判而常常导致“心证突袭”及预设调解意见可能影响审判的中立性，继而影响审判质量等问题。

3.1.2 建立家事调解优先制度

一是建立诉前强制调解制度。要求家事案件立案之前先行进行家事纠纷人民调解，并将之设定为立案审查条件。现阶段，由于家事纠纷人民调解尚待全面建立，地区差异大，可以在条件成熟的地区试行实施诉前强制调解，具体安排可以是：已先行经过人民调解的，即予立案；条件尚未成熟的地区，没有经过人民调解的，立案时即委派人民调解。二是全面建立审前强制调解制度，要求符合法定条件的家事案件在立案之后、开庭之前先行调解，即审前强制调解，以此区别其他阶段的诉讼调解。三是建立判前优先调解制度，即家事案件从法庭辩论终结到宣判前这一阶段，家事审判法官有权根据案情将案件交由家事调解官组织调解，也可径直组织调解。四是家事纠纷诉前调解、审前诉讼调解与家事审判三者之间彼此独立、各司其职、相互协作。另外，吸收和消化德国、日本等国成功经验，建立调解优先制度，能够把家事非讼纠纷解决机制真正挺在司法裁判的前面。

3.1.3 建立家事调解支持制度

一是建立审前调解罚款制度，对拒绝到庭参加审前调解的一方当事人给予罚款。到庭调解是调解质效的重要保证，而今远程视屏调解让“到庭”变得容易，非因法定原因不得缺席；为避免适用拘传制度实现到庭调解的成本高企且容易造成调解僵局的状况，可以借鉴日本的家事诉讼罚款制度^[12]，在我国建立以罚款为主、拘传为辅的到庭调解保障制度，此举既简单可行，又容易实现。

二是建立和完善家事特别调查制度。基于家事实质正义优于程序正义、对未成年人等特殊主体权益之特别保护以及对家事处分权之适度职权干预的要求，基于体现法律效果、社会效果相结合的要求，基于追求案结事了的要求，审前调解应严格适用民诉法第93条“在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解”的规定。为此，审前调解有必要建立和完善立案询问、强制答辩、审前财产申报、审前调查报告、法官授权下的审前律师财产调查、法院专门调查、委托调查、调解（座谈）调查、第三方专业意见获取等特别调查制度，以保障调解基本事实清楚。

三是建立和完善家事纠纷诉讼调解、家事纠纷人民调解信息共享及技术支持制度。如民政部门的婚姻登记信息支持，相关医院心理诊断、医疗建议的技术支持，视屏技术支持等。

3.1.4 建立特别代理人与程序辅佐人制度

一是设立未成年人特别代理人制度，由特别代理人代表国家通过程序参与保护未成年人权益。对于未成年学生，可以借鉴德国的经验，在教育行政部门或者在所属学校设立青少年保护机构^[11]，赋予该机构在具体家事案件中担任特别代理人，行使相应权利，以保护未成年人学生的权益。对于其他低龄未入学儿童等由妇联代行特别代理人职责。特别代理人在具体家事案件中行使权利，有权了解案情、查阅卷宗，有权与家事调解官（员）交换意见，有权出席调解（座谈）等，有权就未成年学生权益保护发表意见，以改变我国未成年人权益保护存在部分制度缺失的现状。

二是设立程序辅佐人制度，由程序辅佐人在具体家事案件中对部分行为能力特别低下以致程序能力严重缺失者进行程序辅佐，主要帮助其表达意愿、陈述意见等，协助其自主作出决定并维护其人格尊严。这一群体既包括部分老人、残疾人、病人等，又包括与其法定代理人有利益冲突之虞者，也包括其法定代理人不能行使或者行使代理权有困难者。我国可赋予老年人协会、残联、妇联以及社区社工服务机构等担任程序辅佐人，在相应家事案件中履行职责。

笔者认为，家事纠纷诉讼调解、人民调解适用上述制度，能够弥补现有法律援助制度、民事代理制度保护家事特别主体家事权益能力的不足的状况，同时纠正实务中纠纷解决者过分帮助一方导致的讼辩失衡、中立偏位的现状，进而支持家事纠纷调解的实质化。

3.1.5 建立家事纠纷调解质效考评机制

家事调解的质效决定于家事纠纷特殊的要求，即：本可以维持的婚姻家庭是否得到救治，未成年子女的权益是否得到最大化保护，纠纷是否全面化解或者其范围是否实际缩小，矛盾对抗性是否有效降低，弱势主体权益是否得到切实维护，心理损伤是否得到诊治、抚慰，人际关系的损害是否得到修复等。因此，家事调解质效考评机制之实效依赖于建立第三方考评机构，由其对家事纠纷诉讼调解、家事纠纷人民调解、家事纠纷民间调解等进行综合考评。这一机构最好设立在基层地方人大或者政法委。考评的方式主要包括：回访当事人，走访相关近亲属，寻访未成年人学校，开展社区、村委会调查，追踪调解后的裁判和执行等，坚决摒弃实务中不时出现的单纯由各个调解组织、调解人员“王婆卖瓜”式汇报的考评现象。

以家事纠纷调解质效考评为基础建立激励机制，内容可以这样设定：一是建立家事调解官（员）等级制度，设立三个家事调解官（员）业务等级，根据调解工作业绩晋升业务等级；二是规范家事调解官（员）品牌制度，由基层地方人大或者政法委根据质效考评状况赋予相应品牌；三是经济支持和奖励等。总之，建立激励机制可以使家事调解及其特殊质效要求真正成为家事调解官（员）的事业追求。

3.2 纠纷解决者能动性之依赖

推进家事纠纷解决非讼化改革，除依赖上述程序制度之外，更依赖纠纷解决者发挥能动作用。调解是家事纠纷解决非讼化的基本形式，“调解的作用是由合意这一调解的本质要素所决定的”，“就合意的形成而言，只有在当事者的意思渗透到解决过程和结果的一切方面才具有真正的合理性” ^[13]。家事调解过程既是一个法律道理的劝导过程，更是一个家事事理的消化过程，也是一个心理郁结的疏导过程，还是一个人际关系的修复过程，由此才能最后达成合意。家事调解在新时代的发扬光大，除了依赖非讼化程序制度的支持之外，更仰仗纠纷解决者的工匠精神、经验积累、精细化手艺、传统穿针引线、左右逢源的方式以及新型专业方法的灵活运用、化解时机的有效把握，乃至包括纠纷解决者个人魅力、“金牌调解者”的品牌效应等。纠纷解决者需要努力从供给侧一端，有效利用现有立法和司法条件，躬身寻求家事权益的基点，结合专业人与普通人的经验和判断，通过多元化解的灵活运用，包括邀请群众参与的传统方式与专业心理疏导（治疗）新型方式的组合使用，有效纾解（治疗）当事人的心理郁结（心理疾病），启发其修正认识和心态，劝导其接受不可逆转的人际关系变化结果，促使其重拾人生信心、重建人际关系、重开新的生活，公平、妥善处理所涉权益，适机促成合意。虽然“一位完美的纠纷解决者不见得是一位理想的法官” ^[14]，但只要纠纷解决者充分发挥能动性，就可能最大限度地促进家事纠纷的全面或部分调解解决，有效缩小家事裁判的范围和比重。积土为山，风雨兴焉，这样的纠纷解决者无疑是我国家事纠纷解决非讼化不可或缺的主要推动力量。

4 结语

我国家事纠纷解决走了一条曲折向前的路。由过去注重家事调解次而司法裁判走向了注重家事裁判次而家事调解的路径，而今又开始重新走向强调家事调解之路。数年以来，由于家事纠纷与其他民商事纠纷采取基本同一的司法理念、诉讼法规范进行处理，家事调解不断萎缩，以致家事纠纷解决的质效状况既为社会所诟病也为专业人士所反思，叠加家事审判加剧了民事审判压力的现实。最高人民法院通过《家事改革试点意见》《家事改革意见（试行）》，推出家事审判改革意见强化诉讼调解，不少地方法院深入开展家事调解（诉前）探索，部分司法行政机构也在推动家事人民调解工作，目前家事调解呈现了“复苏”迹象，家事纠纷解决路径显示出某些形式上轮回的特征。由于诸多基础性理念、原则、程序制度尚待重塑、构建和完善，已经推出的改革举措与推进家事纠纷解决非讼化改革之要求存在显著的距离，家事诉讼调解只能在既有的范围内适度开展，家事人民调解的施展空间依旧狭小，二者均难以有效作为。由此，仅凭部分政策通过行政之推动而缺乏法律之保障，目前的“复苏”就只能是局部的、非稳定性的、非持久性的。为改变这一状况，以切实推进我国家事纠纷解决非讼化改革，当前首要的任务是开启家事特别程序立法。这一法律不应仅是一部规范人民法院家事审判（调解）的法律，而应是一部全面联通、规范家事民间调解、家事人民调解、家事诉讼调解以及家事审判的法律；这一法律不应仅仅规范家事纠纷解决的程序运作，而应调动各方面力量全面支持家事调解工作的开展，以促进家事纠纷解决非讼化的进程。同时，家事纠纷非讼化解决更是家事纠纷解决者的事业，由此应尽快整合民间调解、人民调解、司法调解的力量，以推动一个稳定的、高素质的、专业化的调解队伍建设。同时，并大力推行家事纠纷解决者的社会责任感教育和特殊精神风貌培养，让马锡五等先辈在陕北炕头、田埂调查、调解、座谈的历史回影成为激励当代家事纠纷解决者最生动的工作蓝本和无穷的精神力量。此外，家事纠纷非讼化解决有其特殊的质效要求，纠纷解决往往侧重于以利益为中心而非以权利为中心，强调调解多元化、多方式的综合运用等，由此应尽快有序开展第三方家事质效考评，以促进家事纠纷解决质效的不断提升。

总之，新时代下家事纠纷解决的非讼化，不应是纠纷解决形式上的轮回，而应是确保和促进家事特殊质效螺旋上升下的非讼化。这正是推进家事纠纷解决非讼化改革的目的所在。一个国家家事纠纷解决真正取得良好的成效，对于促进家事和谐继而推进社会文明无疑是重要的基础性贡献。