引言

现行的《企业破产法》已经施行13年，期间虽颁布了三部相关的司法解释，但随着我国社会主义步入新时代，市场经济的发展有了新的需求。当前我国经济发展平稳迅速，但也面临经济下行的压力和挑战。李克强总理强调，为激发社会主体的活力和创造力，应对严峻的经济形势，必须深入优化营商环境，促进经济高质量稳步发展。破产制度是解决企业深层次矛盾、优化资源配置、促进市场主体合法退出的法治保障，同时也是一个国家和地区营商环境优劣的重要考量指标。如何改善我国的司法环境、优化营商环境，为我国经济的世界性发展提供有力条件，是当前必须要研究的问题。而我国现行的《企业破产法》不足以保障各类社会主体合法高效地退出市场，需要通过研究，找出问题和对策，以便进行补充和完善，发挥我国破产制度的最大功效，进而优化营商环境。

1 中国破产制度的现状

习近平总书记强调，法治是最好的营商环境。随着世界经济全球化、一体化发展，营商环境法治化、国际化成为了时代发展不可逆转的趋势^[1]。

1.1 数据分析

世界银行从2004年以来，统计数据并公布了17份《全球营商环境报告》，此报告的评价指标对于扩大外商投资、繁荣对外贸易甚至“一带一路”的建设皆具有重要意义。2019年，世界银行《全球营商环境报告》中，中国营商环境位列第46位，营商环境相比2018年的第78位提升了32位。2019年10月24日，世界银行公布了《全球营商环境报告2020》，中国排名又提升了15个名次，位列第31位。在世界银行评价各国及地区营商环境所考量的众多因素中，其中一个重要因素就是司法破产能力。表 1、表 2、表 3是2018年至今发布的三份报告中有关我国司法破产能力的数据：

由上表可知，世界银行在评价某一国家营商环境时，破产司法能力的评价指标有破产时间、破产成本、破产回收率和破产构架力度指数4个指标。从2018、2019年的两份《全球营商环境报告》中可见，我国办理破产排名虽然有所起伏，但办理破产分数始终是55.82分(表 1、表 2)。而最新的《全球营商环境报告2020》中，中国办理破产分数较以往三年提高了6.28分，排名为第51位(表 3)。办理破产项下的4个指标中，仅破产架构力度指数得分提高了2分，破产时间、破产成本和破产回收率均保持不变。

1.2 法律分析

办理破产项下4个指标的评分，不仅反映了营商环境的优劣，更是对我国破产法律制度完善与否的量化评价。具体来看，破产时间为1.7年，说明我国破产审理以及破产各项程序时间过长。破产成本占资产价值百分比22%，反映出破产成本占破产债务人财产比例过高，导致破产债权清偿率过低。破产回收率为36.9%，反映出我国破产债权存在清偿率低的特点，间接说明我国破产成本中管理人费用过高。破产架构力度指数为13.5，说明我国仅有企业破产法而无个人破产法的司法制度设计存在缺陷。

基于对《全球营商环境报告》的数据分析和法律分析，可以看出我国破产司法实践中关于上述4个指标所述等问题亟需解决。若想提升我国营商环境在未来世界银行营商环境报告中的位次，只有对照《全球营商环境报告》中排名较前的国家和地区的数据，找寻我国与之相比的不足之处，不断完善破产制度、优化破产司法程序，才能从根本上提高我国破产司法能力，营造更优质的营商环境。

2 域外破产制度的主要措施

我国“十三五”规划纲要中明确提出，市场环境、政务环境、法律政策环境和人文环境是营商环境的4个维度。因此，提升我国的破产司法能力，是法律政策的应有之义，是优化我国营商环境的必由之路^[2]。在《全球营商环境报告》中，办理破产评分高、排位靠前的国家和地区背后的制度原因值得我们深思和借鉴。

2.1 英国、我国香港地区：完善的个人破产制度

从世界范围来看，因破产程序可适用主体不同，各国破产法立法模式主要有商人破产主义与一般破产主义之分。一般破产主义主张，一切市场主体（包括法人、非法人组织、自然人）均具有破产资格，如英国、美国、德国、日本等^[3]。英国在1986年的破产法中就规定了个人破产制度。2002年，企业法案又对个人破产制度进行了完善。在世界银行的《全球营商环境报告2020》中，英国办理破产排名为第14位(表 4)。

由于历史原因，我国香港地区的破产法深受英国破产法的影响，个人破产制度比较完善，其在司法实践中的运用亦比较成熟。所谓个人破产制度，是指作为债务人的个人，在无法偿还到期债务时，债权债务当事人向法院提出破产申请，通过法院宣告债务人破产并将其所有财产公平分配以清偿债权，其经法院批准后就无法清偿的债权予以豁免的法律制度。该制度的适用主体应当包含普通自然人和商自然人。自然人破产责任最终由自然人承担^[4]。企业法人在依法破产后，其法人主体资格将不再保留，即法人依法退出市场，归于消失；但个人依法破产后，其作为人的民事主体资格仍会被保留。我国香港地区个人破产制度与企业法人破产制度不同，个人破产制度中有自由财产保留制度和破产依法免责制度。自由财产保留制度，指根据法定或酌定情形，为破产个人保留其和家庭基本生活需要的财产，并且可以由其自由支配，这部分财产不得用于破产分配。该制度是出于人道主义的考虑，给予破产个人生存的保障和东山再起的希望。根据香港《破产条例》的规定，破产人在破产期间有权保留本人及其家庭合理生活需要的款项，主要包括：住宅费、膳食费、服装费、教育费、交通费、医疗费等^[5]。当个人破产后，法院会对其颁发破产令，在破产令期间，个人破产者的行为将会被限制和监督，个人破产者将不能买房、不能进行高消费、不能办理信用卡等。但在破产令期限过后，对于符合法律规定的个人破产者解除对其行为限制，并对之前的破产债务进行免于承担，这就是依法免责制度，它有利于个人重新投入到社会生产中。

2.2 美国、韩国：专业的破产法院

目前破产制度最为发达和完善的国家是美国，根据《美国联邦最高法院年终报告》的数据，美国破产案件数量每年近100万件。而我国现阶段企业破产案件只有4~000件左右。美国每年之所以能办理如此大量的破产案件，其专业化的破产审判机构——破产法院功不可没^[6]。美国法院系统由联邦法院和州法院两个相对独立、自成体系的法院系统组成。联邦地区法院享有对破产案件的管辖权。为了实现破产审判的高质和高效，联邦地区法院将破产案件的管辖权授予了破产法院，94家破产法院是联邦地区法院的重要组成部分。联邦巡回地区的联邦上诉法院有权任命辖区内破产法院的破产法官，每届任期14年。每位破产法官皆有助理及秘书协同解决破产法院所受理的破产案件。美国根据各州破产案件数量的多少配置相应数量的专业破产法官，以达到司法资源充分利用的效果。相比较而言，专门的破产法院以及破产法官制度是最独立、最专业、高效率的制度设计^[7]。在这一制度的确保下，可以看到，美国在世界银行《全球营商环境报告2020》中办理破产排名高居第2位(表 5)。

2008年以来，受国际金融危机影响，韩国家庭债务急剧增加。截至2016年，韩国家庭负债与上一年相比增长了11.7%，总体规模达到约1~300百兆韩元^[8]。目前，韩国破产案件数量受国际经济环境不稳定性、不确定性以及美联储加息等众多不利因素的影响，每年个人重整和个人破产案件的总数超过15万件。鉴于破产案件的复杂性和案件审理的专业性，2017年3月1日首尔重整法院依据《关于设立破产专门法院的法律》正式设立。首尔重整法院集聚了破产领域专业的司法裁判者，院长和首席部长级法官各1名，部长级法官4名，法官28名，设有16个合议庭和55个独立庭审理所受理的破产案件。韩国设立专门审理破产清算案件的首尔重整法院，用专业的破产领域资深法官来审理破产相关案件，不但提高了首尔地区破产重整、破产清算案件的审判效率，而且减少了债务人的破产时间成本和破产费用成本，为当事人带来了便利。首尔重整法院整合了破产司法资源，提高了破产司法效率，因而在世界银行《全球营商环境报告2020》中，韩国营商环境位列第5名，办理破产分82.9，破产架构力度指数为12，破产司法能力位列第11名(表 6)。

2.3 日本：较高的破产司法效率

在世界银行《全球营商环境报告2020》中，日本的破产司法能力位列第3名(表 7)。比较而言，日本处理破产司法案件时的耗时仅为0.6年，而我国处理破产司法案件的耗时为1.7年。例如，2017年南京市对于辖区内各法院自2006年以来所有审结的破产案件进行数据统计和分析，数据显示共办理破产结案80件，审理期限案均26个月，有41件两年结案，22件两到三年结案，17件三年以上结案^[9]。笔者曾参与了一起破产项目，债务人是武汉某房地产开发建设有限公司，债务人于2017年5月被武汉市江岸区人民法院裁定受理破产立案并指定破产管理人^①，2018年5月15日召开首次债权人会议，2019年3月16日召开第二次债权人会议。从破产受理到第二次债权人会议就耗时一年半多的时间，而且该案因债权人不满意对债务人财产的分配方案，目前尚未结案。由此可见，我国司法破产时间过程过于冗长，不利于市场主体迅速、便捷、高效地退出市场。与此相反，以破产重整、挽救为主的日本破产司法效率则更高。以东京地方法院为例，日本破产重整程序从立案到完成重整总共只需要六至七个月。法院受理重整案件后同时做出监督令、临时限制令，受理案件一周后，法院发出重整命令，债权人在重整命令发出一个月内进行债权申报，提交相关证据证明。债务人对申报债权进行审查，同时对自己企业业务进行评估，制定重整方案。重整方案于实施3个月后提交法院审查，监事会对方案提出意见，并在方案实施5个月后召开债权人会议批准该重整方案。若重整方案被表决通过，法院会立即发出确认批准重整的命令，重整方案于法院确认后一个月生效。

^①参见民事裁定书(2017)鄂0102破申1号。

2.4 德国：可行的余债免除制度

德国破产法规定了余债免除程序。即当债务人在满足法律规定的条件下，完成法定期限内的义务后，就免除其法定期限后余下未清偿的债务。余债免除程序仅适用于自然人，且债务人为正当债务人，如存在轻微违法行为时，法院不允许其余债免除。法定的余债免除程序并不以债权人许可为前提，且在余债免除程序里无最低清偿率的要求，但债务人必须在良好表现期内注意某些特定的义务。最主要的义务就是从破产程序启动时起6年内，要将劳动报酬的可扣押部分让与法院任命的受托人(债权人)^[10]。基于这一制度的运行，德国在世界银行《全球营商环境报告2020》中办理破产排名为第4位(表 8)。

3 改进我国破产制度的路径思考

他山之石，可以攻玉。完善的破产制度是营商环境的基石。对照其他国家和地区的制度经验，我国破产制度仍有许多路要走。

3.1 构建个人破产制度

我国仅有企业破产法，而无个人破产法，因此被学界称作“半部破产法”。虽然我国《民事诉讼法》执行程序中有关于个人债务人清偿债务的制度——参与分配制度，但是目前参与分配制度设计仍有缺陷，如参与分配制度难以实现债权人权利的平等保护、失信被执行人履行率整体偏低等。虽然执行与破产在债权实现的过程中扮演着本质相同的角色，无非破产采用的是集约式经营模式，一揽子解决多个债权，而执行则是以个别劳动实现执行依据^[11]。但强制执行制度(参与分配)与破产制度功能定位、价值取向有差异，强制执行强调个别清偿，破产制度注重债权公平受偿^[12]，故执行程序中参与分配还是无法实现破产程序债权清偿的价值所在。但是，全国人大至今仍未启动个人破产立法程序。深圳中院为了推进个人破产制度的立法，曾组织、参与并完成个人破产立法课题，并向深圳市人大常委会提交了个人破产立法调研报告及立法建议稿。

2019年6月22日，国家发改委、最高人民法院等13部委联合印发了我国第一个全面涉及市场主体退出问题的国家层面的文件——《加快完善市场主体退出制度改革方案》(以下简称《改革方案》)。《改革方案》对于完善市场经济体制、深化供给侧结构性改革、优化营商环境具有明确的指导意义。《改革方案》提出构建个人破产制度，完善市场主体的退出机制。个人破产制度是对诚实且不幸的债务人给予法律上保护的措施。个人破产制度的建立要明确个人破产制度的适用范围、债务人财产豁免制度、财产欺诈转移惩罚制度、财产追索制度以及个人破产债务人的家庭保护制度等。借鉴我国香港地区的做法，可在将来我国个人破产法中对破产债务人设置破产令，用以限制其高消费、纳入失信名单、限制购买房屋等，在破产令期限过后，对其部分债务进行豁免，并解除对其的破产令。总之，“执行不能”是目前“执行难”的棘手问题，我国现行的参与分配制度不能很好地解决“执行不能”，但是个人破产制度的建立则会从根本上解决“执行不能”问题。

3.2 设置破产简易程序

我国《民事诉讼法》规定的简易程序大大缩短了民商事案件审判的时间，节约了司法资源，提高了司法审判效率。当前，我国处理破产司法案件的平均耗时为1.7年，若能设置破产简易程序，则能够极大缩短破产案件处理的时间。2017年，深圳中院设置了简易破产程序，该年度内深圳两级法院共移送“执转破”案件103件，中止执行案件11~703件。其中，破产立案受理93件，适用简易程序30件，共终结执行案件5~870宗，平均审理期限不到3个月，每审结一件执“转破案”件平均消化196件执行积案。实现“繁案精办见效益，简案快办出效率”，是司法服务供给侧改革、打造良好营商环境的典型示范^[13]。

目前，我国要构建简易破产程序，可从三个方面来优化破产制度。一是缩短并限定审理期限。缩短有关程序性事项的审理期限，如破产申请的通知期间、债权申报期限、宣告破产审查的期间等。明确管理人履行职务的有关期限，如接管资产的期限、资产调查期限、财务状况报告的提交期限。限定案件审理期限。首先要缩短程序性事项的审期，其次要明确管理人履职的期限，最后可以规定破产案件简易程序的最长审理期限为裁定受理破产案件之日起6个月。二是简化财产变现与分配。财产分配方案以一次表决为原则，同时也可进行追加分配。财产处置要灵活，经债权人会议表决通过后，可对破产财产采取实物分配、以物抵债等方法清偿债权。三是简化债权人会议制度。因为适用简易程序的破产案件债权人相对较少，案件相对简单，故债权人委员会亦可不用设立，并且原则上只召开一次债权人会议，避免多次召开增加破产时间成本。破产管理人在会议上就破产财产的管理与变价方案、分配方案提交表决，经债权份额三分之二以上多数人表决通过后生效。关于召开债权人会议时间，可缩短到债权申报期限届满之日起5日内召开。关于表决方式，可以扩增通过邮件、短信、网络社交平台、电话等方式在场外表决。

3.3 建立健全破产法院

近些年来，越来越多的国家对本国的破产制度进行了改革。例如，日本2005年修改《破产法》的主要宗旨就是使破产变得更加简便、高效，让企业退市更加容易。韩国设立破产专门法院{\cndash]首尔重整法院，其设立目的也是为了集中破产司法资源，高效地处理破产案件。由于美国和韩国都有专门的破产法院审理破产案件这一共性，因而其在世界银行《全球营商环境报告2020》中的破产司法能力分别排名第2和第11位。较其他民商事案件而言，破产案件有更错综化的法律关系、多元化的利益主体和复杂化的矛盾纠纷等特点，因而审理破产案件更需要专业性法官。为了回应和满足优化营商环境的现实需要，以及更加公正专业、高效集中地处理破产案件，设立我国专业化的破产法院具有迫切的实际意义。不在目前已有法院内部设立专业化的破产法庭，而选择新增设破产法院，一方面可以增加破产审判专业性、提高破产审判效率，另一方面还可以在破产法院内部形成完善统一、普遍适用的绩效考核等规章制度。另外，如若能够设立跨行政区域的破产法院，则可大大减少地方干预司法活动的产生，于司法公正有利。从新设破产法院的可行性来看，也有很多优势，一是专业人才储备充足。破产法实施十多年来，积累了大量富有破产司法实践经验的专业司法审判人员和司法辅助人员，满足新设破产法院的人才需要。二是专业法院经验可鉴。互联网法院、知识产权法院等专业法院的设立，为新设破产法院提供了经验借鉴，满足新设破产法院的制度需要。

3.4 设立依职权启动破产制度

保障债务公平清偿、保护债权人债务人合法权益是破产法实施的价值所在，但保障市场主体合法、便利的退出市场，维护市场有序运行也是破产法所应承担的社会责任。《企业破产法》规定我国破产程序属于申请主义，但《关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见》的公布，一定程度上激活并畅通了“执行不能”案件进入破产程序的途径。笔者认为，赋予法院依职权启动破产作为依申请启动破产的补充，即公权力在一定情形下适当介入破产启动程序，具有正当性、必要性和可行性。但“执转破”的前提是主体必须是法人且要申请执行人或被执行人的书面同意，究其本质，我国执行转破产程序仍然属于依申请启动。司法实践中，许多债务人具备破产条件，但是债权人或债务人不申请破产，致使执行法院在穷尽执行措施后陷入僵局。因此，有必要考虑将依职权启动破产作为破产启动的补充，建立法院依法依职权移送破产的制度，在被执行人“执行不能”时，且在债权人不申请破产的情况下，赋予法院依职权转换为破产程序，在个人破产制度实施后仍可适用，彻底解决“执行不能”的问题。

4 结语

《优化营商环境条例》已经于2019年10月8日由国务院第66次常务会议表决通过，自2020年1月1日施行。该条例的立法目的是不断解放和发展社会生产力，加快建设现代化经济体系，推动经济高质量发展，为各类市场主体投资创业营造良好的营商环境。优化营商环境不仅要从政治、经济等各方面优化各类社会主体进入市场的准入机制，而且要完善各类社会主体的退出机制，保障其因经营不善而合法退出市场，为各类社会主体的市场准入打消顾虑，激发社会活力和创造力。解决企业深层次矛盾、优化资源配置、保障各类市场主体合法退出则是破产法律制度的功能所在。法律的完善和制度的健全永远在路上，没有终点。完善我国破产制度对于激发市场主体活力、健全市场主体退出机制、打消市场主体营商顾虑和优化营商环境有建设性的作用。因此，笔者从优化营商环境背景出发，基于对《全球营商环境报告》的分析，借鉴世界上主要市场经济国家的破产制度经验，对我国破产制度的完善提出了拙见，以期能为我国破产法的完善及优化营商环境贡献浅薄力量。