引言

近些年，“危险”一词在刑法理论界被学者们频频争论。从抽象危险犯的设立到风险社会的构建，无不透露着刑法理论开始审视危险的意义与价值。现行刑法理论主要以实害犯为主要研究对象，对危险犯的研究仍不是特别充分。随着学术界对危险的关注与担忧，刑法理论逐渐开始加大对危险的研究，危险理念在人们的观念中逐步树立起来，学者们尝试着将危险理论与众多刑法理论相结合，以达到解决理论与实践疑难问题的目的。危险理论在刑法中的体现一般是惩罚的前置化，扩大刑法规制的范围。笔者无意讨论这种惩罚前置化的必要性，也无意讨论抽象危险犯与风险社会的合理性，但是值得肯定的是，危险理论得到了关注。秉持危险理论有利于解决刑法理论与实践中的一些疑难问题，笔者认为危险理论可以贯穿到正当防卫的时间认定方面，从而有利于实现正当防卫的立法目的，矫正司法实践偏差。

1 问题的缘起

2018年7月，王磊闯入在校大学生王某某的家中，在王某某家中殴打划伤王某某及其父母，最终王某某一家三口负伤抵抗下将王磊反杀。河北省涞源县检察院曾经向公安机关发出变更强制措施的建议并且认为王某某一家的行为具有正当防卫性质，但是该建议并未被公安机关所采纳。公安机关给出的理由是，“其母赵印芝与其父王新元在王磊负伤到地时，未确认王磊是否死亡的情况下，仍进行追打行为”。换言之，公安机关之所以认为其母和其父不属于正当防卫，是认为在王磊负伤倒地的时候，不法侵害已经结束，这时候赵印芝和王新元追打的行为实则是在故意的心理状态下实施的杀人行为^[1]。但是公安机关这一观点和论断没有得到检察机关与公众的认可，由此可以看出，对于正当防卫的时间界定仍属于一个尚待确定的问题。

在司法实践中，最高人民检察院于2018年12月19日发布了第十二批指导性案例，对正当防卫的认定进行了进一步的细化，具有极强的实践指导价值。在正当防卫的时间要件上，指导性案例也作出了相应的回应。对于“正在进行”的认定应当在具体情况下作出具体的分析，不能机械地对行为着手与既遂作出理解和判断，不能苛求不法侵害行为已经实施才算开始时间，而是在不法侵害的危险已经迫在眼前即可视为正当防卫的开始时间。但是这些回应并不能完全将不法侵害的时间要素解释完全，其只是针对特别案例的特别因素具有指导作用，并不能解决正当防卫时间要件的所有问题。因此，指导性案例中的回应存在如下问题。

首先，只对“正在进行”作宏观解释。具体问题具体分析是马克思主义哲学的方法论，而哲学方法论是一种宏观的指导，其应适用于所有问题的思考与解决之中。“一刀切”的认定方法本身就不具有可取性，特别是在司法实践中要谨慎排除。因此，该回应只具有提醒作用，类似于“注意规定”，在刑法理论与司法实践中如何“具体”仍需要进一步明确。

其次，该回应片面对“着手论”予以批判。在司法实践中，为了正当防卫的认定方便，简单机械地将着手认定为不法侵害的开始时间的现象广泛存在，如果不法侵害人未着手则不能进行正当防卫。这种做法明显有违正当防卫的立法目的，不利于保护被侵害人的合法权益，因此需要摒弃“机械”地适用着手论。但是该回应仅仅是从反向对着手论的“机械适用”进行批判，并不意味着完全明确否定或者抛弃着手论。另外，着手论只是众多理论中的一种观点，该指导性案例并未正面回应如何认定时间要件。

第三，对正当防卫开始时间进行“提前”。“提前开始时间”是与不法侵害行为的实施相对应，如果以不法侵害行为的实施为开始时间，不利于防卫人及时有效地进行正当防卫，也不合理地限缩了正当防卫成立的范围。因此，需要将开始时间进行“提前”，即当不法侵害的危险迫在眼前就可进行正当防卫。不可否认，该规定在正当防卫防卫开始时间的认定方面具有极大的理论意义与实践价值，解决了不当认定为“事前防卫”的现象，保护了被侵害人的正当合法权益，但是如何判断“危险迫在眼前”仍需要进行明晰。另外对于不法侵害的“结束时间”，指导案例认为以侵害人的实质脱离现场与是否遇有再侵害的可能为标准。这种回应似乎是多种学说理论的简单拼凑，这种拼凑并非错误，但是其仍没有探索出在这种拼凑的表象之后的实质性理论标准。综上而言，对防卫时间的认定仍需要从开始时间与结束时间两方面进行全面探讨与明晰。

2 理论的纷繁与纾解

正当防卫的时间要件分为开始时间与结束时间，对两时间点的界定关系到防卫人行为性质的确定。目前，理论上对两个时间点的争论异常激烈，可谓为百家争鸣。如何吸其所长、避其所短，从中找寻正确方式与途径以解决时间认定问题就十分重要。

2.1 开始时间：急迫危险说

正当防卫的开始时间也是不法侵害的开始时间。理论上对开始时间的观点主要有：着手说、侵入现场说以及直接面临说。

第一，着手说。该说认为不法侵害实行行为的着手是不法侵害开始的时间点，不法侵害行为仅仅处于预备阶段的时候不可进行防卫^[2]。着手说将不法侵害的时间点与犯罪形态相衔接，将两个问题合并为一个问题，通过对着手的认定来确定不法侵害的开始时间，因此具有认定的便利性。但是该学说也存在缺陷：一方面，对着手的认定本身就属于十分复杂的问题。法益侵害分为法益威胁与法益实害，反映在犯罪分类上则分别是危险犯与实害犯。着手是犯罪行为的预备阶段与实行阶段的分界点，也是实行行为的起点，其本身就是犯罪实行行为。但是犯罪行为的样态没有统一的表现，某些犯罪的着手本身就存在着相当大的争议。对这些争议性问题，刑法领域的专家学者可能都难以得出准确的判断，更不必说要求一般普通人能够判断出来。另一方面，严格的着手说难以有效防卫不法侵害。有些不法侵害行为一旦着手就难以防卫，或者来不及防卫。例如枪杀行为的着手，不论是以扣动扳机为着手，还是以举枪瞄准为着手，一旦进入着手都难以进行有效阻止或者躲避。如果严格地以着手作为不法侵害的开始，则就是苛求防卫人在举枪或者开火之后进行防卫，这种做法无法有效保护被侵害人合法权益。为了弥补着手说的上述缺陷，有的学者提出“修正的着手说”，即一般情形下以着手作为不法侵害的开始时间，但是特殊情况下则可以提前到预备阶段进行防卫。该观点试图弥补严格的着手说过于僵硬的缺陷，因而主张对着手标准的有限度的突破。但是该观点的主张仍具有局限性，对于什么情况下突破着手标准、应该将着手标准提前到什么程度，同样是属于预备阶段，但是预备阶段也存在不同程度的不法侵害行为，以何种预备时间节点为标准，修正的着手说并没有进行详尽的回应，因此，其仍不能有效认定正当防卫的开始时间。

第二，侵入现场说。该说认为不法侵害人进入到现场就可以进行防卫行为^[3]。该说认为当不法侵害人进入到不法侵害现场，则被侵害人的合法权益就存在遭受不法侵害的紧迫危险。另外，由于侵入现场往往意味着不法侵害人离防卫人较近，实施不法侵害的时候往往会使防卫人防卫不及，因此，不能等待不法侵害实施才开始行为，必须将开始时间提前到不法侵害进入现场的时刻。该说体现了正当防卫保障防卫人合法权益的理念，充分考虑到防卫行为制止不法侵害的有效性与及时性，因而具有正确积极的价值。

但是侵入现场说却走向了另一极端。其一，“现场”认定模糊。空间的概念具有相对性，现场的概念也不可避免地带有相对性的属性。将侵入现场作为不法侵害的时间节点，容易产生一个疑问，现场的范围如何界定？即现场是属于同一房间、同一楼层还是属于同一大楼？不同侵害行为的危险急迫程度是不同的，在不同危险情形下是坚持同一固定的范围概念，还是坚持不同的范围概念？如果坚持不同的范围概念，何种标准能够公正合理确定不同范围？这一系列的问题都源于现场概念的模糊性与不确定性，以一个不确定的概念无法准确界定不法侵害的开始时间。其二，忽视侵害人正当合法权益。现代刑法理念主张公力救济，反对私力救济。私力复仇扰乱社会秩序和国家安定，私力复仇也影响国家在社会生活中的权威性，人民对国家救济的不信任也会导致私力复仇的滋生。在法治国家中，公力救济必须占主导地位，但是公力救济也并非能够完全有效及时地保护被侵害人的合法权益，因此为了保护被侵害人的合法权益，必须有限度地给予公民一定限度的防卫权。防卫权必须在法定界限内进行行使，超过法定限度的防卫权由于侵害了被侵害人的合法权益，必须予以否定评价，所以正当防卫制度兼具保护侵害人与被侵害人合法权益的双重属性。侵入现场说为了保护被侵害人的合法权益的理念值得肯定，但是也因此陷入损害被侵害人合法权益的窘境。过于提前的时间标准可能使得侵害人仅侵入现场而还未实行不法侵害行为或者还没有侵害危险时被防卫行为所侵害，明显损害侵害人的合法权益。其三，容易产生假想防卫。过于提前开始时间使得不法侵害行为还未实施就被“防卫”，在实践中，这种情况下进入现场的人是否具有不法侵害的意图都不得而知，不法侵害行为的存在更无法证明。在不法侵害并不存在的场合而进行防卫行为的，则属于假象防卫。如果兼顾不法侵害的现实存在，则侵入现场说又名存实亡，因为侵入现场时并不意味着不法侵害行为或者不法侵害急迫危险的存在。因此，侵入现场说不能满足界定开始时间的需要。

第三，直接面临说。该说以被侵害人直接面临威胁作为开始时间，具体分为两种情况：其一，不法侵害已经着手实施，合法权益正在遭受侵害。其二，不法侵害行为迫在眼前，合法权益有遭受侵害的威胁。该说把握到触发防卫行为实施的关键性因素，即合法权益的损害与威胁。正因为合法权益的损害与威胁的存在，才会使被侵害人有防卫的需要。防卫行为取决于防卫需要，防卫需要取决于自身的合法权益受到损害和威胁，人对于损害自身的外在行为具有自发性的防御举动与心理，这是人性使然。其他学说在实质上也都是间接地找寻合法权益损害与威胁的表象，但是由于无法完全概括所有的损害威胁情形而不可避免地具有片面性。直接面临说抛开表面现象的繁杂，直接以实质的损害威胁作为标准，因而具有前述诸多学说所不可比拟的优越性，但是直接面临说也存在相应的问题。

需要强调的是，直接面临说以合法权益遭受的威胁为开始时间，并具体分为不法侵害已经实施与不法侵害有损害的威胁两种情形。事实上，在直接面临说产生早期并没有区分具体情形，有学者认为该说笼统地将损害与威胁混为一谈，在逻辑上不能成立。在此之后部分学者在阐述直接面临说时加上了两类具体情形，将损害的正在发生与损害的威胁区分开来。但是笔者认为，这种具体情形的区分没有意义，反而有逻辑重复之嫌。直接面临说分成两类情况，一类是损害的正在发生，另一类是损害的威胁。后一种行为完全可以包含前一种行为，不法侵害行为对合法权益的侵害是一个过程，损害的威胁与损害的发生是同一维度的两个时间点。损害的威胁在前，损害的发生在后，不存在没有经历过威胁的损害的情况。即使退一步说，存在这种情况，但是在损害威胁发生时都可以进行防卫，在损害的正在发生时更可以进行防卫。直接面临说既然肯定了正当防卫制度的保护需要从威胁开始，那么再将损害的发生作为一种独立的情形实显累赘，所以认为应将损害与威胁混为一谈的观点有违逻辑，不能成立。但是将直接面临说的内容限定在“以被侵害人直接面临威胁”上仍存在问题，其核心在于“直接面临”的含义不明。威胁是一个发展的过程与概念，从最开始的犯意表露，到抽象缓和的危险，再到具体紧迫的危险都可谓是威胁，直接面临的威胁包含到哪种威胁不得而知。被侵害人直接面对他人的犯意表露是否能属于不法侵害的开始时间也不能直接明确地区分，因此直接面临说具有一定的缺陷。

笔者认为，对于正当防卫的开始时间应以急迫危险说为标准，即当不法侵害的行为实施的急迫危险发生时就可以进行正当防卫。需要强调的是，急迫危险与着手所造成的危险并不相同。着手一般被认为行为的实施对法益造成了紧迫危险，而急迫危险说的危险是指行为危险，即行为着手实施的危险。急迫危险的界定是为了及时防卫不法侵害行为，体现在传统犯罪形态上属于预备行为。换言之，这种急迫危险起始于犯罪行为的预备阶段，但是属于紧邻着手的预备阶段而非全部预备阶段。

急迫危险说具有以下优势：第一，有利于及时有效地保护被侵害人合法权益。行为危险的核心标准是将正当防卫的开始时间提前到危险阶段，一方面有利于减轻刑法对防卫人进行二次伤害。将开始时间提前至危险意味着扩大正当防卫的成立范围，使得更多的被侵害人在遭遇不法侵害时敢于且能与不法侵害作斗争，体现正没必要向不正屈服的理念；另一方面，该说符合现实实际状况。在遇到不法侵害时，如果等到不法侵害人着手实施犯罪，则可能难以有效防卫不法侵害，甚至防卫行为无法进行。第二，有利于保护侵害人合法权益。危险需要限定为急迫危险，原因在于虽然将防卫开始时间提前有利于保护被侵害人的合法权益，但是正当防卫制度具有双重属性，即既需要保护被侵害人合法权益，也需要保护侵害人的合法权益。过于提前正当防卫的开始时间会导致公力救济被忽视与否定，因此需要将危险限定到急迫程度。急迫危险的出现意味着不法侵害即将发生，时间较短，来不及请求公力救济。如果不进行防卫，可能导致难以防卫或者被侵害人重大损害的发生。急迫的危险排除了犯意表露的危险与较为抽象缓和的危险，这符合刑法谦抑性理念。犯意表露与预备阶段抽象缓和的危险在刑法上一般不值得惩罚，因为其对法益侵害的程度比较低，一般不予刑法惩罚或者由民法与行政法进行规制。如果允许正当防卫对这两种危险进行防卫，就肯定了刑法对该行为的否定性评价，有违谦抑性原则。正当防卫制度本身是私力救济代替公力救济对被侵害人的合法权益进行保护，在公力救济方面不惩罚犯意表露与抽象危险，不可能在私力救济方面就允许对犯意表露与抽象危险的惩罚。因此，急迫危险的限定具有合理性。有学者可能认为急迫危险的表现也属于预备阶段的行为，虽然紧邻着手，但是性质上属于预备行为，按照公力救济的替代性理论，也不应允许对其进行防卫。但是公力救济本身始终不完全等同于私力救济，公力救济是属于优势的压倒性力量，而私力救济一般属于弱势力量。私力救济面临突发的不法侵害难以进行有效的防卫，力量对比的弱势带来防卫时间的提前，在整体综合衡量下，使私力救济强度等同于公力救济强度，因此，在实质上其不违反代替性原理。第三，急迫危险说合乎人性，具有期待可能性。苛求防卫人等待不法侵害的着手并无期待可能性，有违人性常态。人们在面对不法侵害危险的临近时，防卫心理就已经开始出现，出于担忧害怕等心态出手进行防卫是正常行为现象。面对急迫危险时人们不可能进行等待，防御心理才是正常心理。违背正常现象的规定会引起人们的普遍违背，其结果只能是对防卫人进行二次打击。人们无法遵守要求人们不可防卫的制度，也不能遵守这种制度。按照期待可能性原理这样的行为不可惩罚，这样的制度有违公正。

涞源反杀案中对于正当防卫的开始时间并没有太多异议，哪怕是涞源县公安机关也认为王磊侵入王某某家中殴打捅伤王某某一家，其行为属于正当防卫制度中的特殊防卫并且“已经开始”。但是为了说明急迫危险说理论，笔者以河南省张波故意伤害案^①为例进行实践分析。该案被害人与张波发生口角，双方被劝离之后，被害人觉得吃亏便回头讨要说法，当被害人与张波再次遇见之后，被害人并没有任何攻击行为与表现，张波直接对被害人进行打击，致使被害人死亡。在此案件中，我们需要判断当双方遇见时，急迫危险是否存在。笔者认为该案件中双方相遇并没有产生急迫危险。被害人虽然是想讨要说法，但是并不能因此就判定被害人具有攻击的危险，另外对于讨要说法的目的是事后查明，张波在打击该案被害人当时并不知晓。从现场表象看出，双方仅仅只是“遇见”，并没有进行或者即将进行攻击的迹象，不能认为当时存在“急迫危险”，因此不属于不法侵害正在进行。从该案件中，一方面可以看出急迫危险的实质性标准的正确性，也可以看出侵入现场说的明显弊端，即：即使双方遇见，出现在同一现场，也不能表明被害人具有侵害的意图与可能。如果该案件的被害人在回头找张波时，从表象看来明显具有侵害的急迫危险，如带有武器、找寻帮手等，这时候被告人张波进行防卫行为，则属于防卫时间之内。当然，这时是否属于防卫过当是另一问题，在此不予过多讨论。

^①参见焦作市中级人民法院（2016）豫08刑初38号判决。

2.2 结束时间：危险消除说

与开始时间相对应的是正当防卫的结束时间。在结束时间方面存在着不同于开始时间认定的诸多理论，主要包括行为完毕说、离去现场说、法益侵害确定说等。

第一，行为完毕说。行为完毕说以不法侵害行为的终止作为不法侵害结束的标志。一般来说，不法侵害随着行为的终止而终止，该说能够涵盖大多数正当防卫的结束情形，但是其局限性也较为明显。首先，涵盖范围不全。行为完毕说只是从通常情形下对不法侵害的结束时间进行归纳总结，但是在司法实践中仍存在行为终止却仍有防卫必要的情形。因为不论不法侵害人是自动终止还是被动终止，其仍具有侵害的可能性。对于防卫人来说，如果不继续进行防卫行为会错失防卫的有利时机，合法权益可能进一步遭受损害。其次，终止与中止难以区分。终止是指行为的彻底结束，中止是指行为的暂时停止但可能还会继续。认定犯罪行为的形态时也涉及到判断行为的中止与终止，但是不法侵害行为的认定与此并不相同，犯罪行为的终止或中止认定是以事后的冷静的状态进行判断的，而不法侵害行为的认定必须站在当时行为的立场，并且必须要考虑到防卫人在面临不法侵害时的各种心理状态。在面临不法侵害时，防卫人很难区分清楚侵害人是中止行为还是终止行为。最后，行为概念不清，行为理论庞杂。行为理论是极为丰富的理论。一般认为行为包含体素与心素，体素是指行为人的身体动静，心素是与体素相对应，指身体的物理性动静是在自由意志控制之下进行的。根据心素的不同内涵，在行为意识方面体现出故意行为与过失行为，行为完毕说并没有对过失行为能否防卫进行阐述。另外，行为也分为作为与不作为两种形式，对作为行为可以进行防卫没有太多异议，但是对不作为行为能否进行防卫仍处于极大的争议之中。以行为为标准的时间认定理论对此类问题没有进行系统深入的回应。

第二，离去现场说。离去现场说作为不法侵害的结束时间与侵入现场说相对应，其优势在于结束时间与开始时间具有连贯性与一致性。但是作为一种不法侵害行为的表象仍具有与侵入现场说类似的局限性，在此不予赘述。另外，离去现场说作为不法侵害的结束时间有其特有的缺陷，在此需要进行说明。将侵害人的现场离去作为制止防卫的界限，容易出现侵害人通过多次的“离去”来阻碍防卫人的防卫行为。不法侵害具有突发性，防卫行为具有被动性，如果利用离去现场的结束时间标准，会使防卫行为更加被动，被侵害人的合法权益更加得不到保障。离去现场说也会打击防卫人实施防卫行为的积极性：一方面防卫行为的防卫效果得不到有效的实施，容易被侵害人所规避；另一方面防卫人容易出现在防卫过程中由于侵害人的突然离去而造成事后防卫的现象。

第三，法益侵害确定说。该说认为当不法侵害行为已经结束或者不法侵害结果已经确定，实施防卫行为也不能阻止或者挽回损害，则不能再实施防卫行为，因为在这一刻不法侵害彻底结束。其优越性在于：其一，该说将法益侵害作为结束的核心标准，侵害概念包含了危险与实害双重含义，注重体现了对被侵害人法益的保护。其二，考虑了防卫必要性的因素。“不能阻止或挽回损害”的要求很好地体现了防卫的必要性，对于有必要进行防卫的情形延后了防卫时间，如回复财产情形，这对保障被侵害人的合法权益明显是有利的。但是法益侵害说仍有缺陷，其缺陷在于防卫的必要性包含但不限于阻止或者挽回损害。在刑法上，损害是一种实质性概念，与危险相对应。在不法侵害的场合，损害是否存在并不确定，但是可能存在损害危险。特别是在特殊防卫的场合，损害的危险往往是防卫人最大的考虑。阻止损害的语境小于阻止危险的语境，对不法侵害人的保护范围也较窄，故法益侵害说也有不足。

笔者认为危险消除说值得提倡。所谓危险消除说是指以急迫危险的消除作为不法侵害结束的时间。危险消除说的价值在于以下方面：其一，仍贯彻危险实质并与开始时间标准相对应。损害是防卫的重要因素，危险也同样需要进行考量，并且危险的范围大于损害的范围。也可以说，危险的概念包含了损害的概念，因为损害其实就是危险的实质化表现，将危险作为标准可以最大限度地保护被侵害人的合法权益。其二，损害确定或者行为停止都存在着不法侵害的危险。危险是不法侵害的后阶段状态，其不仅存在于行为前，也存在于行为后，行为前与行为后的危险都需要予以关注。其三，对危险进行合理限定。危险的消除并不是需要达到毫无危险的程度，事实上除了造成被侵害人死亡，危险总是存在。从利益衡量的角度来说，不法侵害人由于实施不法侵害，其利益被刑法降低评价。但是降低评价并不意味着完全否定其存在价值与合法权益，因此正当防卫存在限度条件，限制防卫人对不法侵害人的损害强度。笔者认为，需要将危险限定为急迫危险。即是说，当不法侵害的强度已经下降到仅仅只有缓和的危险时，防卫人在整个防卫过程中已经处于优势地位，至少在此时具有增强自身防卫力量（如找寻他人帮助）或者请求公力救济的时机，因此也没有必要再进行损害不法侵害人的防卫行为。其四，符合司法实践的需要。我国司法实践中存在对正当防卫认定过严的现象，这一现象形成的原因是多样的，例如我国“死者为大”的传统思想、司法机关安抚民心的追求以及我国以前以侦查为中心的司法模式等^[4]，因此，需要将不法侵害的结束时间合理地向后延展，限定结束时间的最高线而不是限定结束时间的最低线。换言之，在我国司法实践的情况下，应当合理地扩展不法侵害的时间段，延后不法侵害的时间范围，故危险消除说的坚持有利于缓解我国正当防卫认定过严的窘境。

以昆山反杀案为例，行为后危险的存在是该案件的典型体现。在刘海龙砍杀于海明之后，由于砍刀脱手且被于海明夺取，刘海龙向后退跑。这时候，于海明持砍刀追上去进行砍杀的行为是否属于事后防卫？笔者认为根据危险消除说理论，于海明的追砍行为属于对不法侵害进行中的防卫行为，即追砍行为不属于事后防卫。这是因为：即使防卫人夺得了武器和侵害人往后退跑，但是侵害人侵害行为的急迫危险仍然存在，侵害人仍可能对其进行再次侵害，防卫人仍进行追砍防卫也是正常反应^[5]。即使刘海龙已经退逃，也不能简单认定刘海龙彻底打消了侵害的意图。事实上，刘海龙在与于海明发生口角的时候，就反身走到宝马车边，从车里抽出砍刀，而在防卫人夺刀之后刘海龙退逃的方向也是宝马车的方向。因此，刘海龙再侵害的可能性与危险性极高，如果这时要求于海明不进行追砍防卫，实在强人所难。由此可见，最高检发布的指导案例对结束时间认定的实质性标准是危险的消除。也就是说，无论是实质性脱离现场，还是再侵害的可能性，都是急迫危险的表面体现，当危险消除时防卫人才无防卫的必要，这时再进行防卫才属于事后防卫。

3 “危险”的判断标准

无论是正当防卫的开始时间，还是正当防卫的结束时间，都以急迫危险作为实质标准。那么就会出现一个疑问，即：如何判断急迫危险？或者应站在何种立场判断急迫危险？

3.1 客观论与主观论的争论

对于危险的判断，理论上有主观论与客观论两种标准。客观论认为，对危险的有无应当客观地去判断，如果客观上没有存在急迫危险则就不能进行防卫，反之，则可以进行防卫。主观论认为，急迫危险的有无应该以人的认识为标准，如果人们认为有危险存在，即使客观上不存在危险也成立正当防卫。笔者认为在急迫危险判断方面主观论优于客观论，原因有三：第一，事中判断优于事后判断。客观论以客观情况作为判断危险的标准，而对全部客观情况的收集与分析只能是在事后以整体视角进行判断。这样的判断思路在证据证明方面具有相当的便利性，对客观情况的收集比对主观因素的探索一般更为简便。但是客观论对防卫人的要求非常苛刻，一方面客观论要求防卫人在防卫时的认识达到横向的要求，即认识到不法侵害的所有情况，或者说，只有防卫人在防卫时认识到所有情况，才可能通过整体客观情况对危险进行客观准确的判断。另一方面客观论也具有纵向的要求，即防卫人需要准确判断不法侵害的危险的性质，尤其是需要判断危险从抽象缓和到具体急迫的性质变化。这两项要求在客观上几乎难以完成，特别是对性质的判断认识，即使以事后视角判断行为危险的性质，实际上都是难以判断且存在争议的问题，更不用说要求防卫人在防卫时进行判断。客观论这项要求实质上就是要求防卫人判断一些在客观上判断不能的事情。第二，非理性因素的客观存在。人本来就是理性与感性的集合体，在面对不同的情况时，人会产生各种心理因素。当面临不法侵害的危险时，无论是被侵害人还是防卫的第三人都存在紧张、担忧、害怕等非理性心理因素，而这些非理性心理因素都影响人的判断能力。本能的防卫心理是人体遇有危险时的本能反应，由此防卫的手段与时机带有或多或少的“过限”表现，这实属正常现象。客观论忽视这种人的主观因素的影响，一味地追究客观的实际情况确有不妥。由此，正当防卫制度在司法实践的引导作用的发挥就只能是要求防卫人都是一个纯理性而不带有任何感情色彩与情绪因素的客观人。吊诡的是，由于正当防卫也有防卫意志的要求（理论上有争议），这就出现要求防卫人的主观方面只能存在某种观念而不能存在另一种观念的现象，这种现象明显使人难以接受。第三，客观因素服务于主观探究。主观论并非肆意妄为，对主观的探究也需要通过客观材料进行判断，客观因素是判断主观认识的线索与途径。通过对客观材料的搜集来得出在防卫当时是否能够认识急迫危险已经消除，认为主观论会放纵犯罪的观点实际上是对主观论的误读。

主观论又可以分为防卫人主观说与一般人主观说。防卫人主观说是指对危险的判断应当站在当时防卫人的角度，以防卫人当时的认识能力与认知水平等综合因素来判断危险是否存在。一般人主观说认为应该以一般人在防卫人当时的场合为角度，如果一般人都能认为当时是存在急迫危险，则就应当判定急迫危险存在。两种学说各有优缺点。对于防卫人主观说而言，该说秉持了具体问题具体分析的理念，要求探索具体防卫人在防卫时的具体情况，充分考虑到不同防卫人的不同认识范围与认识能力。但是，该说也存在问题。一方面该学说容易被防卫人滥用，过于夸大情形的不同而主张正当防卫的成立。“世界上没有完全相同的两片树叶，也没有完全相同的两个案件”，一味强调防卫人具体情况的不同，使得所有案件都可能因“特殊”而无罪化。另一方面完全的防卫人认识说使得法官自由裁量的权力过大。案件的“特殊之处”是一定存在的，其是否影响正当防卫的成立则完全依赖于法官的认可，进而可能导致本来性质相同、情况类似的防卫案件被认定完全不同的结果，有违公平正义理念。一般人认识说弥补了防卫人认识说的局限性，但是仅从一般人的认识水平评价具体的防卫人，又陷入了忽视具体、过分要求的窘境。由此可以看出，防卫人认识说与一般人认识说是一种优缺互补的关系，独立的防卫人认识说与一般人认识说都是一种一元的认识标准，两者可以进行一定程度的合理结合，一种二元的主观论更有利于判断急迫危险的存在，进而认定正当防卫的时间界限。

3.2 二元主观论的提倡

二元主观论充分利用防卫人认识说与一般人认识说的优越之处，规避其负面缺陷，通过认定的前后顺序与思维方式来界定正当防卫的时间界限。

首先，以一般人的认识能力判断紧迫危险的有无。如果一般人在该防卫情形中会认为急迫危险存在，即使客观上不存在也应认定正当防卫的开始与结束。这是因为一般人在该防卫情形下都会认为急迫危险的存在，也就不能苛求防卫人正确认识到急迫危险是不存在的。

其次，当一般人的角度不会认为紧迫危险存在时，则需要利用防卫人认识说进行进一步分析。此时需要对防卫人与一般人之间的差别认识进行分析，如果该差别属于合理差别，则可以肯定防卫人特殊认识的成立，进而认为正当防卫已经开始或者还未结束；如果差别认识明显不合理，则应该否定防卫人的特殊认识，该特殊认识只是防卫人对防卫行为的无理辩解。

最后，对合理差别的认识，则是法官裁量的过程。在该裁量的过程中需要考虑周围具体情况、传统习惯、价值观念等因素。明显不合理与明显合理的认定比较容易，但是合理与不合理的中间界限则十分模糊，不宜认定。笔者认为对于模糊之处应“偏向”于认定为“合理差异”，原因有三：

第一，立法层面。正当防卫的立法目的在于鼓励人们向不法侵害作斗争，使人们敢于对不法侵害行为进行反抗^[6]。所有正当防卫的制度设定与理论研究不能发生苛求防卫人的现象，对于合理与否的模糊地带，理性的分析都难以认定，更不能苛求防卫人对合理与否进行认识。因此，对于模糊之处认定为合理差异更符合正当防卫的立法目的。

第二，司法层面。正当防卫认定过严的司法实践是我国正当防卫制度被学者诟病的原因之一，其产生原因复杂多样，在此不予深究。但是无论原因如何，改变这种不良现象才是当务之急，其方式之一就是在司法认定中偏向防卫人的权益保护。但是这种偏向是合理的偏向，因为明显不合理的差异不可能认定为处于正当防卫的时间限度之内，仅仅是对于模糊地带的认定可对防卫人进行偏向。对于模糊地带本身来说，真实的结论是难以得出的，需要做的是在价值衡量下作出价值选择。而在整个侵害与防卫的过程中，防卫人的权益明显更值得得到司法实践的保护与偏向^[7]。

第三，守法层面。一方面起到消极守法的作用，对于模糊地带进行偏向认定有利于发挥刑法的预防作用，震慑潜在的不法侵害人不对他人进行侵害，起到教育他人遵纪守法的作用。另一方面起到积极守法的作用，通过这种合理的偏向认定，使人们在遇到不法侵害时敢于积极地跟不法侵害作斗争，用积极的行为回应刑法对人们行为的期待。由此可知，二元的主观论解决正当防卫的时间认定问题具有积极的作用。

当然，二元主观论对危险的判断并非肆意认定，其本身设置具有合理限制，能够准确区分危险的有无与急切与否。其限制表现在两个方面：一方面，二元主观论虽然是主观标准，但是对主观的探究必定立足于对客观材料的收集与分析。完全的客观论具有相应局限性，而主观论的判断基准是客观材料，可以同时规避客观论的僵硬性与主观论的任意性。另一方面，主观论的二元化具有判断的顺位性，将一般人的主观认识作为首要判断标准，可以将部分不符合一般人判断标准的危险排除在防卫时间的范畴之外。作为第二判断顺位的特殊人认识判断标准，其中的合理差别不仅可以使危险判断符合现实需要，而且是将明显不合理的危险判断借口排除在防卫时间认定之外。由此，二元主观论并非是一种泛化认定，不会为了迫切保护防卫人利益而落入极端放纵防卫不适时行为人的窘境。

4 涞源反杀案的切入分析

涞源反杀案争议的焦点在于王新元与赵印芝在王磊负伤倒地之后的追打行为是否属于事后防卫。根据危险消除说，需要对在王磊倒地后是否仍具有急迫危险进行探究，在查明的事实基础之上，对客观材料进行收集与分析。在王磊被反杀的当时，王新元夫妇二人不顾伤痛与死亡，在王磊对王某某进行伤害时进行阻挡与对打。王磊倒地但是两次欲起身，这时王新元与赵印芝连续用菜刀、木棍击打王磊，直至王磊不再动弹。笔者认为，从客观材料可以推断王新元与赵印芝夫妇主观上认为当时仍处于不法侵害的急迫危险之中，理由有三：

第一，侵害人王磊状况。王磊在一开始就手持凶器将王某某一家划伤，具有严重的人身危险性。王某某一家中，王新元属于残疾人士，赵印芝属于中年妇女，王某某属于在校女大学生，其三人都可谓是社会的弱势群体，至少属于防卫能力极其低下的群体。对于弱势的王某某一家，王磊并未手软，甚至是更加肆意妄为，将王某某一家打伤，可见其内心的冷酷与凶狠。那么在面对王磊这种不法侵害人时，处于弱势的王某某一家拼命才将王磊打倒在地而占据了些许的优势。但是当看到王磊仍两次起身的时候，弱势的王新元夫妇选择了继续打击。一方面，当时事发于深夜，在王某某的院子里没有灯光，光线昏暗，王磊虽然倒地，但是两次起身。从表象进行主观推断，王磊应该仍具侵害能力且具有侵害的高度可能性。另一方面，一旦王磊反扑，王某某一家将处于更严重的生命安全危险之中，其结果无法控制且不可想象。

第二，事发地客观环境状况。有人会觉得，既然王磊已经倒地，王某某一家就可以向其他人进行求救，以增强自己的优势与力量，没有必要再进行追打。但是需要强调的是：王某某家地处村边，周围并无邻居居住，这样的客观环境难以及时且有效地寻求帮助。这时王磊如果恢复行动，王某某一家就要面临巨大的危险。在这种衡量下，王某某一家没有跑出去寻求帮助而是对王磊进行追打，应是一种合乎常理的选择。笔者甚至认为，要求他人放弃追打的时机而将希望放置于他人的帮助上是非常荒谬的。在我国，见义勇为是一种道德提倡而非法律义务，即使现在有学者认为应将见死不救入罪，但是由于刑法的谦抑性和期待可能性等要求，将见死不救入罪也只能是限制在对自己无害等较小的范围内来实现。在王某某当时处于面临特殊防卫的不法侵害时，他人也可能拒绝进行援助，并且这种拒绝是能够理解的。王某某一家如果当时放弃追打而出去求救，他们面临的可能是他人的“冷漠”和王磊追击的情形，所以这种要求是非常荒谬的。当然，这种情形只是一种可能性存在，但是在面临危及生命等侵害危险时，任何坏的可能性的实现都是难以承受的，这种可能性必须在防卫的当时加以考虑。更吊诡地是，如果父母为了保护自己的儿女实施防卫行为都被极大地可能认定为防卫过当或者事后防卫，那如何要求他人对自己的邻居，甚至是不认识的人进行防卫保护？

第三，王新元夫妇心理状态。防卫人主观心理因素的客观存在是在认定正当防卫时必须要考量的，人并非冰冷的机器，不能在任何时间都理性准确地判断周围环境与行为。人是理性与感性的结合体，在面临各种情景时人会自然地产生各种情绪，而心理学早已证明人的情绪可以影响人的判断和行为。在具有义愤、怜悯等正面心理的状态下，人们可能不顾一切地保护一个素未谋面的人而与不法侵害人做斗争。但是不可否认，人们在害怕、恐惧等状态下无法或者来不及进行理性的认知与判断，这时候在客观上可能被认定为“出格”的行为也可能会出现。但这种出格行为是无法避免的，如果强行要求行为的客观“未出格”，只会造成他人基于利益和风险的衡量不再有见义勇为的冲动，但是那些必须要保护他人的人又只能任由“法律”的惩罚，所以这种制度或者理论的影响只能说是弊大于利。王新元夫妇在王磊的多次骚扰且在案发当时自己与其女都受到了伤害，在这种心理状态下所做的对危险的判断是具有合理性的。

通过客观素材的细致分析，笔者认为：即使在一般情形下，一般第三人也会作出相同的选择。即使认为一般人不会作出这样的行为选择，但是防卫人特殊情形下所作出的“偏差”是属于合理偏差范围。因此，即使王磊倒地但是也应当认定不法侵害的急迫危险仍然存在，不法侵害仍处于“正在进行之中”，这时王新元夫妻二人进行的防卫行为不是事后防卫。另外，由于针对王磊的不法侵害行为所实施的防卫行为属于“特殊防卫”的情形，根据特殊防卫的规定，造成不法侵害人重伤或者死亡的，仍属于正当防卫。因此，检察机关以正当防卫对王新元夫妇所作出的不起诉决定是正确与合理的。

5 结语

我国正当防卫的时间认定问题在理论与司法实践层面仍具有相当大的争议性，正当防卫的时间因素在理论层面存在百家争鸣之象。正当防卫的开始时间主要存在着手说、侵入现场说以及直接面临说等学说，但是诸学说都存在缺陷。危险理念的树立对弥补诸家学说的缺陷具有独特的意义与价值，通过秉持危险理念，急迫危险说更能够合理地认定正当防卫的开始时间。在结束时间方面，较之行为完毕说、离去现场说以及法益侵害确定说而言，危险消除说更具合理性。在对危险的判定上，主观论比客观论合乎法理与情理，在主观论方面，则需要综合防卫人认识说与一般人认识说进行认定。通过危险说与二元主观论的分析，可以认定涞源反杀案中王新元、赵印芝夫妻二人的行为应当属于正当防卫。

一个个防卫案件被正确认定为正当防卫，扭转了司法实践中对正当防卫认定过严的扭曲现象，这也是我国法治建设不断发展的直观体现。通过正当防卫的正确认定，可以鼓励人们愿于且敢于实施正当防卫，进而才能焕发出正当防卫制度真正的活力，发挥出正当防卫制度真正的价值。