1 风险社会概述

风险社会，顾名思义，是一个带有风险的社会，实质上指后工业社会由于人为因素的增加而导致整个社会的人为风险增加，不同于工业社会甚至农业社会。风险社会来源于贝克的风险社会理论。贝克指出，在风险社会，需要平衡的是财富与风险的关系，两者都构成社会地位和阶级地位，二者关涉不同的利益和利益分配问题。风险不同于社会财富，并非去处理社会公众所需要的稀缺物品如消费品、收入、教育机会和财产等问题，而是以不可取的丰裕状况出现的现代化的附带问题^[1]25。因此，风险社会之风险是不为人的眼睛和感觉所认识的，甚至那些表面上确认无误的观点，仍旧需要有资格的专家来判定其客观性。新近之风险则是需要论证的风险。因此，贝克所认为的风险是完全逃脱人类感知能力的放射性，空气、水和食物中的毒素和污染物，以及相伴随的短期和长期的对植物、动物和人的影响。这种风险常常会招致系统的、不可逆的伤害，而且这种伤害一般是不可见的^[1]20。这是一种系统性的风险，任何人都是原因也是结果^[1]32。

风险社会在整体上是与反思性现代化的概念联系在一起的，它可以被界定为一种系统性的现代化风险和不安全感的方式。这种体系化的风险往往会导致两种分离的东西产生暗含的因果关系。例如在母亲的奶水中，常常会发现浓度相当高的六六六等杀虫剂，而这些来源却是不确定的^[1]23。这种不确定性的风险正好符合航空犯罪的特点。任何航空犯罪均具有一定的危险性，并且发生之后便会产生严重的后果。因此，在风险社会中，如何预防航空犯罪问题、如何考虑航空犯罪的走向仍然是一个值得研究的问题。

2 风险社会中的风险刑法 2.1 “风险”辨析

在风险社会理论引入我国之后，我国刑法学者开始了对风险刑法理论的研究。以德国刑法学者乌尔斯·金德霍伊泽尔在《马克思主义与现实》杂志上发表的访谈录和《安全刑法：风险社会的刑法危险》为引入标志，其后，劳东燕的《公共政策与风险社会的刑法》正式开启了我国刑法学者研究风险刑法的高潮^[2]。

但是风险刑法与风险社会到底是何种关系呢？劳东燕认为，风险社会与风险刑法中的“风险”并非等同含义^[3]22–27。第一，风险社会中的“风险”不仅仅是实在意义上的风险，还具有建构性的一面。所谓实在性，是指喻步入工业社会以来的风险，它是由不断发展的社会工业化以及科学生产所引起的，人类运用科学技术就必然会产生如此风险。它可能是不确定性本身，也可能是指消极的后果。所谓建构性，意味着对风险的定义会受政治、社会、文化等因素的影响。其实，在其可分为感知风险与实在风险的同时，二者也并非简单的对应关系。例如，人们死于空难的风险客观上远小于死于机动车交通事故的风险，但公众对于空难的感知却更为强烈。第二，风险社会中的“风险”不仅仅是导致古典工业社会的风险控制逻辑失效的、具有毁灭性的全球风险。第三，风险社会中的“风险”并非客观归责理论中所谓的“风险”。风险社会中的“风险”更注重的是整体上的“风险”而非个体上的“风险” ^[3]23–27。因此，风险社会与风险刑法并非等同含义，二者在外延与内涵上均具有一定的差别。笔者认为，如果仅仅以风险刑法来看待风险社会的问题，将风险社会局限于刑法领域，会不当缩小风险社会理论的外延，令刑法丧失其应有的基础。

2.2 风险社会之预防观

风险社会并非一个微观领域的概念，其具有宏观性的系统化组成。风险社会理论构成人们展开刑法理论基本语境的前提条件与现实因素，因为法律以社会的概念作为前提条件。同时，风险社会以其对于政治的影响时刻影响着刑法理论的基本动向，令安全成为当代刑法主要考虑的一个因素，而安全同样也是民航领域所要关注的重要问题。安全问题即成为风险社会理论与航空犯罪的连接点，由此可能使得预防成为刑法的首要目的。

风险社会更注重未来，而不是过去。日本学者关哲夫提出，在风险刑法中，积极的一般预防可能会成为其首要目的，如此便会出现“如果有危险就有刑罚”原则化、扩大化的危险^[4]，因此，应当予以防范。积极的一般预防又称为规范预防论，是指唤醒和强化国民的法意识安定化，增强国民的规范意识，实现一般预防。具体来说，刑罚通过以下几个方面的效果来实现一般预防：一是对法的忠诚训练所形成的社会教育学上的学习效果；二是使公民都知道法律正在得到贯彻实施的信赖效果；三是平静一般法意识，平息事态的满足效果；四是对法规范的妥当性的确证效果。但是积极的一般预防论也受到一些质疑。首先，规范预防论的立足点是刑法规范，其强调的是一种对刑法规范的绝对认可，不仅仅是针对现在的犯罪，更是透过刑罚产生对未来预防的一种效果^[5]。但这种观点维护了规范效应的绝对权威，导致刑法所最终保护的是刑法规范而非法益。虽然二元的行为无价值论也声称规范是实现法益目的的手段，但是过度地依赖规范，则会令规范成为最后的目的，而不是法益。其次，规范预防论一边认为规范具有绝对权威，不可动摇，一边却在论证规范确证的必要性必须与犯罪行为相适应^[6]62。实际上，规范一旦确立，自然不会因为犯罪行为而为之动摇，犯罪行为并非动摇规范的地位，而是违背了规范所欲达到的社会效果。最后，规范预防论强调的是平静的一般法意识，其通过刑罚来满足国民内心的不安，实质上是一种报应刑的另一种表述。但是这种报应刑思想同样也会导致重罚的倾向，“因为按照积极的一般预防论者对消极的一般批判观点，越是重刑，越能够训练国民对法的忠诚，国民更能知道法律正在得到贯彻实施，法意识更能得到平静” ^[6]63。基于上述所言，笔者并不赞成单纯将规范预防的作用作为风险社会的首要目的。

风险社会中的风险也不等同于早期工业社会中的风险。风险社会的关键词为“人为的不确定性”，所以风险社会中风险的重心在于人为决策所带来的不确定性，且往往更多地是指系统性的、制度化的风险，其着力点在于风险社会中的安全问题，或者说安全问题成为风险社会主要考虑的一个因素。因此，笔者主要站在风险社会的角度来看我国航空犯罪的走向问题。

3 风险社会下的航空犯罪研究走向

根据风险社会的特征，许多学者提出应当将航空犯罪的规定进行修改，将法益保护提前化，并且加大对于航空犯罪的惩罚，形成一种融入风险社会的航空犯罪体系。此种意见可能符合风险社会下的航空犯罪的应对趋势，但仍存在以下一些问题需要考虑。

3.1 是否需要设立独立预备罪

独立预备罪是犯罪预备的一种类型，主要是指刑法分则将本应当属于从属预备罪的预备行为设置为独立的犯罪，并且设置独立的法定刑，具有其特有的构成要件，而不再适用刑法总则关于犯罪预备的规定。例如，我国《刑法》第120条之二的准备实施恐怖活动罪便是一个独立预备罪。有学者就认为，在风险社会，法秩序面临诸多不可预见的风险，而这些风险一旦转化为真正的现实，将会给法益造成不可弥补的重大损害，因此，在行为人准备实施这些犯罪之时，就应当对这些预备行为进行入罪化处理^[7]，这也是风险社会的必然要求。对于航空犯罪而言，风险是时刻存在的，甚至相比于其他领域，更有需要考虑如何应对风险的问题，但是不宜过早增设独立预备罪。首先，独立预备罪是将严重危害法益的预备行为独立为犯罪。能够构成独立预备罪的行为必然对法益的侵害达到了实行行为的程度，因此，预备行为与实行行为仍然存在本质上的区别。其次，刑法中的任何犯罪，均应当具备一定的类型化。刑法规定并非旨在处罚极端的个别行为。航空领域的犯罪相比其他领域而言，发生的概率仍属少数，而且刑法中其他罪名足以包含航空领域的犯罪，不应当因为航空领域的犯罪危害程度大，就增设特殊罪名加以适用。再次，若为了预防航空犯罪的发生而增设预备罪，就相当于把刑法重心转移到航空犯罪领域。而刑法是针对所有犯罪行为，并非航空犯罪，如果其他罪名足以涵摄航空犯罪行为，就不应当增设相关罪名。最后，若认为现在已经处于风险社会，传统刑法已经不足以有效地预防犯罪，因此需要增设新的罪名以预防航空犯罪，则会陷入一种向新罪名新条款的立法完善再“谏言”的恶性循环^[8]。

3.2 法益保护是否应当前置化

法益是刑法中最为基本的概念。法益在整个教义学体系中处于核心地位^[9]，但是对于法益概念的具体内涵争议久已有之。概而言之，当前的争议主要在以下几个方面进行：第一，法益是前实定法的概念还是实定法的概念；第二，法益是刑法所独有的，亦或是所有法均具有的；第三，法益是作为一种利益而存在，还是作为一种状态而存在；第四，法益是精神化的还是物质化的^[10]。无论对于法益的内涵如何界定，都无法否认刑法的每个罪名是保护法益的。因此，本文所讨论的是在风险社会下，是否应当以航空犯罪具有严重危害性，或者亟需保障航空安全，而对法益保护进行前置化的设定。

风险社会的一个特征是要求法益保护前置化。卢建平指出：“风险刑法并不预设法益的特定、实在的内容，而主张对法益以非物质化解释，出于防范风险的目的当然考虑对面向未来的法益的保护；从保卫社会安全的角度出发，在某些重要的领域，应当从规制实害前移至规制风险，从而实现法益的周延保护。” [11“传统刑法的‘理性范式’已难以控制]新型的社会风险。为了更严密有效地保护法益，弥补传统刑法在责任追究上的障碍与漏洞，就必须建立一套新的刑法范式以处理风险犯罪问题。” ^[12]也就是说，在卢建平看来，当前需要对法益保护从实害犯向危险犯转移，即将某些未显现在外的行为予以惩罚，从而达到完全保护法益的程度。但是，我国有的学者甚至在误解的基础上理解“风险”概念。风险社会中的“风险”是一个整体化的宏观概念，特别是对于航空犯罪来说，如果将法益前置化，就会使本就处在紧张中的航空安保体系以“安全是民航的永恒主题”为由，进一步限制国民的自由。这一理念，直接反映在我国《民用航空法》修改意见稿第193条第3款的规定中：“隐匿携带枪支子弹、管制刀具等器具（“等器具”为意见稿增加内容）乘坐民用航空器的，依照刑法有关规定追究刑事责任。”该条规定即是法益前置化的典型代表，因为仅仅携带危险品，并未造成任何损害，该规定却直接将携带这些物品认定为犯罪行为（当然不排除该行为可能存在危害航空安全的风险）。

当然，也有学者直接提出，从航空犯罪的严重性程度来看，有必要增设相关罪名以应对航空犯罪。例如杨惠、张莉琼就认为应当增设威胁罪的罪名，增设的依据在于《北京公约》中规定，任何人如果对飞行中的航空器内人员威胁实施暴力、毁坏使用中的航空器等《北京公约》中第一条规定的犯罪行为，则构成犯罪^[13]。在他们看来，在这种情况下，应当将法益保护前置化，即只要存在威胁行为，并且该行为可信时，就应当认定其构成犯罪。但是笔者认为，《北京公约》并非刑法，对于公约所规定的类似“即构成犯罪”，并非指其为一种新的罪名，而仅仅是指其为新的犯罪行为方式。因为《北京公约》并非刑法规范，而刑法规范才是定罪量刑的主要依据。另外，对于《北京公约》所规定的犯罪行为，任何缔约国理应遵守，并在国内法中予以体现，但是在未穷尽一切解释方法的情况下，不应当径行修改法律，否则无法满足法的安定性，国民的行为便会受到限制，无所适从。对于该学者所提及之威胁罪，完全可以认定为其他犯罪的手段行为，甚至可以认定为其他犯罪的预备行为，而不应当独立为新的犯罪。不可否认，日本等国家的确规定了类似威胁罪的罪名，例如日本的胁迫罪。但是这些国家规定的胁迫罪所要保护的法益为公民的自由与安宁，而并非仅仅针对航空犯罪。就航空犯罪而言，增设威胁罪正是风险社会下的一种航空立法思想，但是需要考虑的是，在增设威胁罪之后，如何确定行为人所要达到的犯罪意图。根据该学者的表述，威胁罪主要适用范围为公约中所禁止的犯罪行为以及具有涉外因素的行为^[13]，因此对于国内犯罪而言，更不可能适用威胁罪。或者说，既然建议我国设立威胁罪，又以该行为不属于国内犯罪而不得适用，未免有种自相矛盾的意味。该学者还提到，设立威胁罪更是法益保护的需要，因为当今社会已经与前工业社会不同，人的自由意识增强，自由也应当成为国家保护的内容之一，并且威胁行为入罪同时也能够尽快启动侦查机关的介入程序，否则可能无法及时制止犯罪，丧失制止犯罪的良机，成为安全的隐患^[13]。但是，对于人的自由的保护不一定需要以启动侦查程序为前提要件，启动侦查程序也不一定能够及时制止犯罪。对于即时的犯罪行为，所依靠的主要是被害人自身以及周围人的行为。特别是在航空犯罪之中，即使启动侦查程序能够及时制止行为，也不一定意味着就能够进行罪名的增设。此外，法益前置化不一定是保障了人的自由，处理不当，更可能会侵犯人的自由，因为犯罪人也是人，犯罪人的自由同样也是自由。因此，如何处理行为人的自由与风险社会下航空犯罪的界限才是值得考虑的问题。

3.3 结果本位抑或是行为本位

结果本位以及行为本位主要是指在客观主义下是承认行为无价值还是结果无价值。对于两者的争议，应当说存在于刑法理论的方方面面，比如说对违法性的认识、故意的内容以及共犯等诸多领域。行为无价值论又可分为主观的一元行为无价值论（即一元论）与二元的行为无价值论（即二元论）。一元论的基本特征是，在行为人的主观方面寻求违法判断的基础，将外部的结果排除在违法性之外。这种一元论存在明显缺陷，是故当今的行为无价值论都可谓是二元的行为无价值论。二元论不仅仅把行为作为违法性根据，同样将结果无价值作为违法的构成部分。对于二元论来说，其违法性的根据在于行为规范的违反，而主观因素也是违法性应当考虑的一个因素。二元论的基准点、重点在于行为，在既遂犯、结果犯的场合，判断对象以行为为中心，同时考虑结果。但是在风险社会下，以行为无价值论为基准是存在缺陷的。

首先，如果承认违法性的根据在于行为，那么未造成结果也应当承认未遂，在风险社会的今天，这会将许多本不应当认定为犯罪的行为认定为犯罪。例如，甲在机场大肆宣称自己要炸毁机场，并且在机场附近已经安置了数枚炸弹，最后警方成功将甲抓获，并且拆除了炸弹；但是最后发现，即使不能抓获甲，甲的炸弹也无法引爆，因为甲的炸弹是过期炸弹，无任何伤害效果。如此一来，甲安装炸弹的行为是否属于违法行为？二元论可能会得出肯定结论，但是结果无价值论者不会将该行为认定为违法行为，因为该行为并无任何法益侵害可能性。在风险社会的今天，如果大量地将无法益侵害可能性的行为认定为违法行为，必然会对公民的自由造成过多的限制，而我国刑法本身即存在重刑主义的趋向，如此一来，刑法更是朝着权威刑法发展。

其次，如果采取二元论，可能会增加抽象危险犯，因为行为无价值论认为只要行为具有规范违反的性质，至少可以成立未遂犯。许多学者认为，风险社会的土壤滋生了另一种新型的危险犯，即抽象危险犯。但是抽象危险是法律拟制的危险，它是法律依据人们的一般经验而拟制的危险，具有发生危害的潜在性。如果采取二元论，可能会将一些不具有法益侵害但是具有规范违反的行为认定为违法行为，例如《民用航空法》第93条之规定。当然，更深层次的原因在于：其一，抽象危险并非风险社会的产物，在19世纪的《德国刑法典》以及1907年的《日本刑法典》中均规定了不少抽象危险犯。其二，从某种意义上来讲，增设抽象危险犯是法益保护的前移，但这种前移必须具有充分的依据，不能因为需要保障民航安全，而将一些并不具有抽象危险的行为认定为抽象危险犯。例如，显然不能认为带着刀具登上航空器可能会发生致人伤亡的结果，就将携带刀具登上航空器认定为犯罪。其三，在任何一个国家的刑法之中，实害犯永远是多数。

最后，不能简单地认为抽象危险犯的设定就是法益保护的早期化。因为抽象危险并非“具体危险的可能性”，实际上意味着抽象危险是发生侵害可能性的可能性，而这让人难以理解^[14]。其实，行为无价值论的主要立足点是一种行为人主义刑法，其处罚根据在于行为人本身的一种人身危险性。行为无价值论者就认为，对于违法性的判断，在以结果无价值论的基础上考虑行为举止对于规范的违反^[15]。因此，即使行为没有侵犯法益，也可能成为定罪的依据，因为行为本身存在违反规范的可能。

其实，在不同于前工业社会的今天，法律所要防止的并非行为人本身的行为，而是应当考虑如何防范行为对于法益的侵害，如何在不侵犯他人自由的前提下保障民航的安全。因此，即使在风险社会，对于行为的惩罚仍然应当以是否存在法益侵害为依据，而非在不存在法益侵害可能性的前提下对行为进行处罚。当然，笔者并非否认行为对于犯罪的影响，而是仅仅认为在考虑法益侵害之时，对于无法益侵害的行为不应当认定为犯罪。

3.4 国家刑法抑或是自由刑法

古典刑法理论强调惩罚只限于侵犯他人自由的场合，除非给他人的权利造成侵害，否则，个体的自由便不应当受到限制；只有个体逾越了自由的界限而对他人的权利造成侵害的威胁时，刑罚权才允许介入^[3]。密尔曾说过，“凡主要关涉在个人的生活应当属于个性。凡主要关涉在社会那部分生活应当属于社会” ^[16]。因此，只有个人的自由侵犯到社会的自由，这种自由才应当受到限制，否则，个人就应当享有充分的自由。在民航领域，安全是其第一要务。我国对于防范航空犯罪作出了不懈的努力，均旨在保障民航安全。但是在保障航空安全的同时，必然会对个人的自由造成一定的限制，甚至倾向于一种敌人刑法，而敌人刑法是站在一种严罚主义基础之上的^[17]。这种趋势可能符合风险社会下的航空犯罪走向，但是这样的思想不利于国民的自由保障。必须要确认，行为人也是国民，对于他的自由，也应当受到保障，而不是一味地牺牲他的自由来满足民航的安全。

事实上，对于航空犯罪的预防，不必然要建立在牺牲个人自由的基础上，而是应当建立“从总体上调动一切积极因素和可能力量，最大限度地消除产生航空犯罪的主、客观因素，并阻止犯罪行为与结果发生的一种工作体系” ^[18]。预防犯罪有多种方式，不一定需要将其发展成权威主义刑法。当今社会对于权利和自由的保障相比较于20世纪而言有过之而无不及，如果仅仅因为当今社会已经处于一种风险社会之下而贸然改变刑法走向，必然会引起更多的弊端，不利于自由刑法的发展。但是，在我国加入《北京公约》之后，确有更多学者呼吁增设相关罪名以衔接《北京公约》中所新设的罪名^{[19 21]}。其实，过多的创设新罪名也是一种风险，因为大多数创制的新罪名是规制性的，而非预防性质的，是出于对犯罪的威慑而进行的严厉惩罚性质的权威主义刑法。如此立法会经常任意突破责任的范畴，令行为人承担本不应当承担的责任。

4 余论

随着我国综合国力的加强，民航领域的安全问题也逐渐受到各方学者的重视，在如何应对航空犯罪问题方面出现了不同的观点。但是，对于航空犯罪而言，其独特性也不应当脱离刑法的范畴；对于刑法而言，能够令行为人承担刑事责任的唯一依据是其行为具有违法性，并且应当被刑法谴责，而行为人所要承担的刑罚也应当以其责任作为上限。因此，笔者反对在风险社会下的以预防刑为重心的刑罚论立场。