1 问题的提出

目前，对于职务侵占罪的争议主要集中在该罪具体的行为方式上。通说认为职务侵占罪的行为实质是“将本单位财物据为己有”，至于据为己有的具体方式，则除了包括将自己占有的他人之物“侵吞”为己有之外，理所当然的也包括窃取、骗取等其他方式^[1]。这既是对刑法第271条第1款与第2款作体系解释的必然结果，也是避免处罚漏洞或者避免处罚混乱的理性选择^[2]。

但是，通说存在明显缺陷。其一，从起刑点来说。成立职务侵占罪要求数额达到5000元，而成立盗窃罪数额为1000元。根据通说，某甲利用职务便利窃取本单位财物达到5000元成立犯罪，某乙未利用职务便利窃取本单位财物达到1000元便成立犯罪，具有某种职务的人相比普通人更难成立犯罪，这是不合理的。其二，从法定刑来说，两罪客观上都是一个盗窃行为，而法定刑却有巨大差异，职务侵占罪最高可判十五年有期徒刑，而盗窃罪最高可判无期徒刑，即按照通说的解释会造成两罪的法定刑不协调。其三，通说将职务侵占罪的行为方式做扩张解释是受到了刑法271条第2款规定的“鼓舞”所致^[3]。实际上，该规定既是注意规定又是拟制规定。根据刑法规定，国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员有前款行为的，依照本法第382条、第383条的规定定罪处罚。该条所示行为完全符合贪污罪的构成要件，属于注意规定。国有公司企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照第382条、第383条的规定定罪处罚。该条行为实际上并不符合贪污罪的构成要件，但却按照贪污罪来定罪处罚，因此属于法律拟制^[3]。综上所述，271条第2款并不能成为职务侵占罪的行为方式（包括窃取、骗取）的理由。

为了克服通说存在的缺陷，一些学者提出将职务侵占罪的行为方式纯化为侵吞，即将职务侵占罪归入侵占罪范畴，在利用职务便利窃取的情况下，直接认定为盗窃罪。但是这样的处理同样会导致法定刑的不协调。利用职务便利盗窃的不法行为显然要重于单纯的盗窃，该行为不仅侵害了单位的财产法益，同时还侵害了职务行为的廉洁性，而盗窃罪则是单纯侵犯财产法益的犯罪，若按照上述观点，两罪会被处以同等的法定刑，这显然是不公平的。以贪污罪为例，普通的窃取、骗取行为只能认定为盗窃罪、诈骗罪，最高只能判处无期徒刑，而利用职务上的便利窃取、骗取则认定为贪污罪，最高可处以死刑。之所以这样规定，正是因为这一行为不仅侵害了财产法益，同时也侵害了职务行为的廉洁性，因此违法性和有责性要重于普通的盗窃罪与诈骗罪。

通说和上述说法都没有真正解决盗窃罪与职务侵占罪的关系问题。通说使不法性更严重的罪行处罚更轻，上述说法纠正了通说的一部分错误，使不法性更严重的罪行与不法性较轻的罪行处罚相同。这就陷入了一个处罚困境，利用职务便利盗窃的行为只能认定为处刑轻于盗窃罪的职务侵占罪，或者是认定为盗窃罪，然而“小于”或“等于”都是不合适的，应当是“大于”，依照以上两种说法，这种处罚困境是无论如何都无法解决的。因此，本文尝试从另一个角度来解决这个问题。

2 职务侵占罪行为方式的界定

解决职务侵占罪的认定问题离不开对该罪行为方式的界定。与上述第二种观点类似，本文也认为职务侵占罪的行为方式应当纯化为“侵吞”这一种方式，这样处理有利于克服通说存在的缺陷。那么此时职务侵占罪与盗窃罪的关系类似于侵占罪与盗窃罪的关系，占有关系的判断成为重点。需要特别说明的是，在以往的学术及司法实务中，人们总是习惯于论证两罪之间的区别，为了区分两罪，而给侵占罪凭空加上了犯罪对象必须是自己占有（非他人占有）之物，这一排斥性要素，即盗窃罪针对的是他人占有之物，侵占罪的对象不得是他人占有之物。由于某一财物不可能既是自己占有之物，又是他人占有之物，因此，一行为绝不可能既构成盗窃罪又构成侵占罪，这样使得两罪处于绝对的排他关系。这样的做法看似为两罪划定了一条清晰的界限，实际上在更多情况下，尤其是在主客观不一致的场合下会造成处罚漏洞。

下面就举一例说明：某甲乘坐大巴车，误将司机放在驾驶座后的手提包当做是某乙的手提包，后某乙下车，某甲以为某乙将手提包遗忘在车上，于是以侵占的故意占有了该手提包。在本案中某甲主观上具有侵占的故意，客观上却实施了盗窃的行为。若依上述观点来看，侵占罪针对的对象必须是自己占有之物，案中某甲的犯罪对象显然是他人占有之物，不能成立侵占罪，则对该行为只能认定为无罪。这样的处理显然造成了不应有的处罚漏洞。德国的Puppe教授认为，这样完全是多余的。一方面，透过个别相互排斥的要素来划清两个具有相同不法标准的类似构成要件，我们无法在制定法上明白地看出来立法者有此意思；另一方面，如果行为人对于建立构成要件之间排斥性的要素发生错误，那么行为人在客观构成要件上合致一个法条，在主观构成要件上，虽然两个法条所要求的结果，以及表达两个法条共同不法核心的结果，是行为人所愿的，而且事实上也发生了，然而因为行为人主观上没有认识到这个排斥要件，所以只能论以未遂^[4]。

鉴于此，应该摒弃两罪相互排斥的传统观念。将盗窃罪和侵占罪认为是整体与部分的关系，盗窃罪比侵占罪多了“他人占有”这一要件，即盗窃罪的成立要件为A+B，职务侵占罪的成立要件为A（若按照两罪排斥的观点来看，盗窃罪为A+（-B）），若一行为满足A要件，不满足B要件，或者说是无法证明是否满足B要件时，成立侵占罪；若一行为既满足A要件又满足B要件时，当然优先成立盗窃罪。故一行为若成立盗窃罪也一定符合侵占罪的构成要件。其实“他人占有”只是两罪的分界要素，只有在强调两罪的区别时该要素才有意义。不能认为成立侵占罪就一定不是他人占有，正确的理解应该是，侵占罪的成立不要求犯罪对象是他人占有之物，若犯罪对象为他人占有之物时已经满足盗窃罪的构成要件，自然成立盗窃罪。若出现上例所示的情况时，无法成立盗窃罪，也可以成立侵占罪。

综上所述，在具体案件的认定中，若对行为人究竟是构成职务侵占罪还是盗窃罪产生疑问时，应当从占有关系的角度来寻找答案，但也应当注意在主客观不一致的场合下不应当将两者对立起来，以避免不必要的处罚漏洞。对盗窃罪和侵占罪的关系的正确理解对解决职务侵占罪的处罚困境具有重大意义。

3 “利用职务上的便利”的重新解读

通说认为，“利用职务上的便利”是指本人的职权范围内或者因执行职务而产生的主管、经手、管理单位财务的便利条件。但是这一定义并不能给司法实践以准确的指导。利用职务上的便利是否包括利用工作上的便利？从事劳务活动的人能否成为职务侵占罪的主体？这些问题都还存在着争议，因此，需要对“利用职务上的便利”的内涵进行重新阐释。

要想正确理解“利用职务上的便利”，首先要搞清楚什么是职务侵占罪的犯罪客体。从表面上看，刑法典将职务侵占罪归入财产犯罪中，似乎意味着职务侵占罪是一个财产犯罪，仅侵害了财产法益这一单一客体。但是，以财产权利作为同类客体的侵犯财产罪中，并非所有罪名都仅包含财产权利这一单一客体^[5]。如抢劫罪，既侵犯了财产法益，也侵犯了人身法益。所以，不能仅根据职务侵占罪的罪类归属来判断其犯罪客体。笔者认为，职务侵占罪作为侵占罪的一种，是将单位财物变占有为所有的行为。即该罪必然是侵犯了财产权利，这是毋庸置疑的。同时职务侵占罪也侵犯了职务行为的廉洁性。从职务侵占罪的构成要件中我们就可以看出，该罪针对的犯罪对象是本单位的公共财物，利用职务便利对公共财物实施侵占行为，必然会侵犯单位的公共权力；从两罪的法定刑设置中也可以看出，职务侵占罪的法定刑明显高于侵占罪，反映了侵犯双重客体的职务侵占行为的违法性要比单纯侵害财产权利的侵占罪更重^[5]。综上所述，职务侵占罪既侵犯了财产法益，同时也侵犯了职务行为的廉洁性。既然职务侵占罪侵犯了双重客体，那么对“利用职务上的便利”的概念的厘清就应当从双重客体出发去把握。

“利用工作便利”与“利用职务便利”是不同的。刑法上的“利用工作便利”是指行为人与非法占有的财物之间并无职责上管理与支配的权限，仅仅是因为在工作中形成的机会或偶然情况接触到他人管理经手的财物，或因工作关系熟悉周围环境等，对非法占有财物形成了便利条件^[6]。职务侵占罪是“变占有为所有”的犯罪，而“利用工作便利”的行为人显然事前并未占有本单位财物，何谈变占有为所有。同时，利用工作便利非法占有财物的情形也并未侵害职务行为的廉洁性。因此，职务侵占罪中的“利用职务便利”应排除“利用工作便利”。

“利用职务上的便利”不等于利用“职权”便利。其一，判断某一行为是职务侵占罪还是盗窃罪，要以占有关系为依据。而是否对本单位财物具有占有关系与是否具有某一职权并不具有绝对的关联，因此不能将此处的职务简单理解为职权。其二，一些学者将从事劳务活动的人排除在职务侵占罪的主体之外，这样的做法显然是将“职务”与“职权”划上了等号。但是，职务侵占罪具有双重犯罪客体，应当认为其中对职务行为廉洁性的侵害存在于一切管理性事务中，因此当然包括管理性的劳务，如货物押运员、仓库保管员、出纳、会计等。但是，对于商店内的销售人员是否能成为本罪的主体，还需要根据不同情况进行具体分析。如果销售人员能够在一定范围内自主决定店内商品价格，那么可以认为他实际上对商品享有支配权，其工作就具有一定的管理性，他可以作为职务侵占罪的主体；而如果该销售人员只是按照老板的定价销售货物，收取货款，每天如数将货款交到出纳那里，这种工作就属于不具有管理性的单纯的劳务行为了，也就谈不上构成职务侵占罪^[7]。因此，职务侵占罪中的“利用职务便利”中的“职务”既包括主管、经手、管理单位财务的职权，同时也包括具有管理性的劳务。

需要说明的是，对“利用职务上的便利”的概念的阐释遵循两个基本原则。第一，职务侵占罪具有双重犯罪客体；第二，职务侵占罪的对象是自己占有的财物。此时，“利用职务上的便利”的唯一作用就是修饰行为人与目标物之间的“占有关系” ^[8]。前文所述的第二种观点之所以认为存在利用职务便利窃取的情形，是因为该种观点将行为方式作为占有关系的判断标准，即凡利用职务便利侵占的就认为是侵占罪，利用职务便利盗窃的就认为是盗窃罪。但是，窃取行为与侵占行为在行为方式上并无区别，不能认为盗窃就是秘密进行的，侵占行为就是公开进行的，侵占行为在很多情况下也是秘密进行的。实际上，公开情况下的盗窃也可能存在，因此，判断是职务侵占罪还是盗窃罪时，行为方式并不重要，行为人和财物之间的关系才是重点，当行为人先前已经占有单位财物时，无论其客观上采取什么行为取得财物，都只能认定为是侵占。将“利用职务上的便利”作为证明存在占有关系的要素，即只要认定为职务侵占罪中的“利用职务上的便利”就意味着行为人占有了目标物，此时不可能存在利用职务便利窃取的情况；若存在，那也不是该罪意义上的“利用职务便利”，而可能是利用工作便利或者是一种不具有管理性的纯粹的普通劳务。总之，将占有关系的判断提前到“利用职务上的便利”阶段，通过界定“利用职务上的便利”使得利用职务上的便利盗窃这一情形没有存在的余地。

可能有人会提出，这样解释“利用职务上的便利”就是将职务侵占罪的对象限定为自己占有的财物，会将职务侵占罪与盗窃罪置于排斥关系，从而与上文所述的侵占罪与盗窃罪的关系自相矛盾。笔者认为，之所以这样解释，是在两难的困境下做出的不得已的选择。若不对“利用职务上的便利”进行这样的限制，就会出现利用职务便利窃取的情况，而在这种情况下无论是依照通说还是第二种观点，都会造成法定刑的不协调。因此，只能依照上述思路对“利用职务上的便利”进行解释。解释结论看起来似乎是解决了一个问题，又带来了另一个问题：将盗窃罪与职务侵占罪置于对立位置，当出现主客观不一致的情形时，只能认定为无罪，出现了处罚漏洞。实际上，这个问题是完全可以解决的。从盗窃罪、侵占罪和职务侵占罪三者的关系来说，盗窃罪与侵占罪是整体与部分的关系，侵占罪的犯罪对象既包括自己占有的财物也包括他人占有的财物，若证明是他人占有的财物优先成立盗窃罪，不能成立盗窃罪的情况下也可以成立侵占罪。这样的处理很好地填补了主客观不一致情况下带来的处罚漏洞；侵占罪与职务侵占罪是一般与特别的关系，职务侵占罪就是在侵占罪的基础上增加了一个“利用职务上的便利”这一限制条件，侵占罪的范围要广于职务侵占罪，成立职务侵占就必然成立侵占罪。基于以上论述，我们来解决主客观不一致的问题，即行为人主观上是利用职务便利侵占，客观上是盗窃行为，应当如何解决？由于对“利用职务上的便利”的解释，使得职务侵占罪与盗窃罪不能并存，主观上职务侵占的故意不能评价为盗窃的故意，客观上盗窃行为也不能评价为职务侵占行为，在这种情况下认定为无罪显然是不公平的。本文认为，此种行为可以认定为侵占罪，也就是说，行为人客观上实施了盗窃行为，但由于主客观不一致无法认定为盗窃罪，至少可以成立侵占罪，同时行为人主观上的职务侵占故意也可以评价为侵占故意，故行为人在侵占罪的范围内主客观统一，认定为侵占罪。

4 占有的判断标准

所谓占有，在刑法和民法中具有不同的含义，刑法上的占有是指对财物实际的控制、管理与支配。德国刑法学者威尔哲尔认为，占有的概念由三个要素组成：（1）物理的、现实的要素，即事实上的支配；（2）规范的、社会的要素，即应根据社会生活的原则判断事实的支配；（3）精神的要素，即占有的意思。前两种要素被称为客观的要素，后一种被称为主观的要素^[9]。

4.1 占有的客观要素

事实上的支配、控制是占有的核心要素。主要分为以下两种情况：第一，应当认为当财物处于行为人的物理力所及的排他性场所内时，行为人占有该财物。具体表现为以下情况：（1）行为人随身携带、穿着、佩戴的财物，如衣服、首饰、随身携带的包等；（2）在行为人可以排他的支配的场合内的财物，如自家住宅或者办公室等；（3）行为人利用器械、工具加以控制的财物，如在围栏内饲养的牲畜等。第二，在某些场合下，虽然财物处于行为人的支配领域之外，但是也肯定行为人对财物的占有。这种场合下的占有实际上是一种推定的占有，而不是物理或者是事实上的占有。在进行这种推定时，必须考虑财物自身的特性、位置和与被害人之间的距离等因素^[10]。具体来说包括：（1）从财物本身的性质来说。家养的宠物狗即使跑到了住宅外，只要其具有回到主人身边的本能，都应该认为其并未脱离物主的占有；（2）从财物的位置来说。一般放置的场所越具有公开性，要求的空间与时间联系就越紧密^[11]。被放置在难以被人发现，只有物主知晓的地方的财物仍然属于物主占有；（3）从被害人与财物之间的距离来说。这里的距离是指时间和空间上的距离，即财物脱离物主占有的时间是多久，距离有多远，若财物只是在短时间内与物主分离，距离也很近，此时物主依然占有该财物。

同时需要注意规范的、社会的要素。正如日本学者所说：“占有可以说是一种社会观念，必须考虑到物的性质、时间、地点和社会习惯等，按照社会上的一般观念来具体地决定其有无。即使是物理上的或有形的支配达不到的场合，从社会观念上也可以认定为占有。”^[9]因此，在对占有的判断中，要将物理的、现实的要素与规范的、社会的要素相结合。

4.2 占有的主观要素

刑法中的占有不仅要具有占有的事实，而且要具有占有的意思，只有二者齐备才能成立刑法上的占有。需要注意以下三点：其一，这里的占有意思，是一种概括的而非具体的支配意思。“只要具有以将存在于自己支配的场所内的一般财物为对象的包括的、抽象的意思，通常就够了。” ^[9]其二，占有意思的存在不以责任能力为前提。即使是不具有责任能力的幼儿或者是精神病患者只要具备支配控制财物的意愿，就认为其具有占有意思。其三，占有意思不要求占有者持续不断的显示，只要占有人没有明确表示放弃的意思就够了^[10]。如候车室内等车的乘客睡着后，虽然他此时处于无意识状态，但不能认为他没有占有意思。

4.3 基于上下关系的占有

可能涉及职务侵占罪的案例中经常存在基于上下关系的占有。在这种数人参与管理，同时他们之间又存在上下、主从关系的情况下，究竟谁是财物的占有人？厘清这点，这对于职务侵占罪的认定具有重大意义。日本刑法通说认为，这种情况下应当认为是上位者占有，下位者不过是占有辅助人，或者说是上位者占有的手段。笔者认为，这种说法存在缺陷，并非在所有上下关系中都应认定上位者占有，如商店分店的店长通常在老板授权范围内具有对店内商品的较大的处分权，若只将其视为老板占有的工具是不妥当的，应当认为他占有商店财物。我国刑法学者张明楷认为，这种情况下，占有通常属于上位者，即使下位者事实上握有财物，或者事实上支配财物，也不过是单纯的监视者或者是占有辅助人。但是在上位者与下位者具有高度的信赖关系时，下位者被赋予某种程度的处分权时，就应承认下位者的占有^[12]。

5 结语

至此，可对本文观点总结如下：

首先，职务侵占罪既侵犯了财产法益，又侵犯了职务行为的廉洁性，利用职务便利盗窃的行为是侵犯职务行为廉洁性的行为与盗窃行为，合二为一，无论认定为盗窃罪或是职务侵占罪都不能做到罪刑相适应。

其次，盗窃罪和侵占罪是整体与部分的关系，盗窃罪是在侵占罪构成要件的基础上添加了“他人占有”这一要素，当不能证明是他人占有之物时，至少成立侵占罪。

再次，为解决罪刑不协调的问题，应当将职务侵占罪的行为方式纯化为“侵吞”的一种，“利用职务上的便利”的唯一作用就是表征行为人对本单位财物的占有关系。即若属于职务侵占罪的“利用职务上的便利”，则证明是行为人自己占有财物，在这种情况下盗窃无从谈起，彻底断绝利用职务便利窃取的行为的存在可能。

最后，在主客观不一致时，即行为人主观上是利用职务便利窃取，客观上是盗窃行为的情况下，行为人客观上实施了盗窃行为，但由于主客观不一致无法认定为盗窃罪，至少可以成立侵占罪，同时行为人主观上的职务侵占故意也可以评价为侵占故意。故行为人在侵占罪的范围内主客观统一，应当认定为侵占罪。