引言

《信托法》第30条规定：“受托人应当自己处理信托事务，但信托文件另有规定或者有不得已事由的，可以委托他人代为处理。受托人依法将信托事务委托他人代理的，应当对他人处理信托事务的行为承担责任。”该条是我国信托法关于受托人亲自管理义务的基本规范，确立了严格的亲自管理义务规则，但其未进一步规定受托人违反该义务的法律责任。义务规则的严格性和责任规范的缺失使得该条自《信托法》颁布以来就饱受质疑和批评^①，而关于该条的具体修改方案至今仍然见仁见智，远未达成共识。

^①我国目前对该问题进行研究的代表性文献主要有：徐卫《受托人委托权问题研究》，《私法研究》，第六卷，法律出版社，. 2008年版；陈杰《论商业信.托受托人义务的演变及对我国的启示》，《河北法学》，2014年第3期；袁国际.《〈信托法〉第30条修订建议》，《民商法论丛》，第49卷，法律出版社，2011年版。

众所周知，我国信托法是法律移植的产物，故对其内容妥当性的检讨和完善方案的探索，既要立足于我国信托实践发展的现实，也要观照和借鉴比较法上的经验。近年来，两大法系信托法不同程度地实现了亲自管理义务由严格向宽松的转变，并建立了完善的责任承担机制，在具体的规范路径上，形成了以美国为代表的谨慎义务规范模式和以日本为代表的委托权规范模式的分野。有鉴于此，本文首先考察比较法上有关亲自管理义务的两种规范模式的规范逻辑及其相互间的制度差异，然后从比较法的角度检视我国信托法中受托人亲自管理义务的制度设计，并试图从比较研究中探寻我国信托受托人亲自管理义务规则的改革路径。

1 谨慎义务规范模式 1.1 亲自管理义务与谨慎义务的融合

美国《第三次信托法重述》（Restatement（Third）of Trusts）第80条第1款规定：“受托人有义务亲自履行受托人的职责，具有相同技能的谨慎之人会将其职责委托他人代为处理的情形除外。在决定是否委托、委托给谁、以何种方式委托信托管理权力，以及在监督受托处理信托事务的第三人时，受托人有义务运用自由裁量权并如同一个拥有同样技能的谨慎之人在类似情形下可能采取的行为那样行事。”《统一信托法典》（Uniform Trust Code）第807条规定：“如果具有相同技能的谨慎受托人在当时情形下会将其义务和权力委托他人，受托人可以将自己的义务和权力委托他人代为行使。”从形式上看，《第三次信托法重述》第80条的内容似乎仍然维持亲自管理义务的独立地位。但从实质上看，由于其将是否委托、委托给谁、以及委托后对接受委托执行信托事务的第三人的监督都委诸受托人的自由裁量，对受托人的基本要求是其在此过程中应当尽到合理的谨慎，事实上已经将亲自管理义务纳入了谨慎义务的规制范畴。由此观之，尽管该重述仍然在形式上保留了亲自管理义务，并未触及亲自管理义务的完整性，但实质上已将其降格为谨慎管理的一个次级规则^[1]。《统一信托法典》更为明显地体现了这一立场，其第807条并未明确使用“亲自履行”或“亲自管理”等表述，而仅规定受托人委托第三人处理信托事务的谨慎基准，即亲自管理义务之有无及其适用范围由受托人依谨慎义务的要求进行判断，从而实质上使得亲自管理义务依附于谨慎义务而丧失了独立性。

由此可见，在美国信托法中，亲自管理义务不再是与谨慎义务相并列的义务类型，而是作为谨慎义务的一个次级规则而存在。正如我国台湾地区信托法学者王志诚教授精辟地指出的那样：“鉴于受托人应负自己执行信托事务或委任第三人代为处理，完全委诸受托人审慎裁量之结果，故自己管理义务之存否，无异系于受托人以合理注意义务决定之结果。因此，与其认为美国《第三次信托法重述》及《统一信托法典》已废弃受托人之自己管理义务，毋宁解为受托人之自己管理义务似已转变成注意义务之一环，而不再属于信赖义务之独立类型。” ^[2]亲自管理义务独立性的丧失使得美国信托法形成了亲自管理义务与谨慎义务合一、亲自管理义务附属于谨慎义务的规范格局，受托人于何种情形下承担亲自管理义务、何种情形下可以将信托事务委托第三人代为处理，完全依谨慎义务的谨慎标准裁量和判断，由此确立了通过谨慎义务规制受托人亲自管理义务的谨慎义务规范模式。

谨慎义务规范模式从根本上改变了亲自管理义务的具体规则，即从传统的不得委托规则（non-delegation rule）转向了允许委托规则（p ro-delegation rule）^[3]。不得委托规则由英国信托判例法所确立，其基本内容是“负有为他人利益而自己管理财产之职责的人无权将其职责转移给其他人。” ^[4]尽管该规则后来有所松动，但仍然仅在极为有限的例外情形下允许受托人将某些信托事务委托第三人代为处理，对受托人委托第三人代为处理信托事务持原则禁止、例外允许的立场。美国直到1959年的《第二次信托法重述》（Restatement (Second) of Trusts）仍然适用该规则，该重述第171条规定：“受托人对受益人负有不得将其被合理要求应当亲自处理的事务委托第三人处理的义务。”根据该条的解释，此种不得委托的事务是指需要运用自由裁量权作出决定的“裁量性事务”（discretionary functions），尤其是有关选择投资的事务。前述规定表明，《第二次信托法重述》对受托人委托他人代为处理信托事务持原则禁止、例外允许的立场，仍然坚持传统不得委托规则，因为“即使是最不重要的信托事务也涉及到某些自由裁量” ^[5]，从而属于禁止委托之列。根据《第三次信托法重述》及《统一信托法典》之规定，亲自管理义务作为谨慎义务的一个次级规则而存在，亲自管理义务的适用范围通过谨慎义务所确立的谨慎标准来确定，而不再由法律直接作出限定：若根据谨慎义务的谨慎标准，受托人委托第三人代为处理信托事务是不适当的，那么受托人就应当亲自管理信托事务而不得委托第三人代为处理；反之，则受托人不承担亲自管理义务。而谨慎义务中的谨慎标准作为一种弹性化的行为标准，是指一个合理谨慎之人在相同情形下的行为标准^[6]。适用这种弹性化的谨慎标准确定受托人委托第三人处理信托事务的范围，进而间接划定亲自管理义务的适用范围，使得亲自管理义务具备了灵活弹性和开放性的特色，不再如不得委托规则那样固化亲自管理义务的适用范围。故从其规范内容来看，《第三次信托法重述》和《统一信托法典》有关亲自管理义务的规定，已然由传统的不得委托规则转向了允许委托规则，亦即对受托人将信托事务委托第三人代为处理采取原则允许、例外禁止的立场。

1.2 受托人违反亲自管理义务的民事责任

在谨慎义务规范模式下，亲自管理义务已然融入谨慎义务而不再作为与谨慎义务相并列的义务类型，该规范模式对受托人违反亲自管理义务的法律责任是依违反谨慎义务的责任承担规则来处理。在该规范模式下，受托人违反亲自管理义务体现为其在决定将信托事务委托第三人代为处理时未能尽到合理的谨慎，在不得委托第三人代为处理信托事务的情形下进行了委托，构成对谨慎义务的违反。根据《统一信托法典》第1001条及《第三次信托法重述》第93条之规定，此时受托人构成对信托的违反，应当承担违反信托的法律责任，且该责任的承担方式主要是金钱赔偿和恢复财产。

就责任构成而言，受托人违反谨慎义务的法律责任以过错作为归责基础（fault—based）^[7]，即该责任在构成要件上采过错责任归责原则。在谨慎义务规范模式下，亲自管理义务作为谨慎义务的一个次级规则而存在，故受托人对其违反该义务的行为所承担的也是过错责任，诚如有学者所指出的那样，“受托人并不因代理人的不当行为对信托造成损失而向受益人承担责任，除非受托人自己存在违反信托的过错” ^[8]。

2 委托权规范模式 2.1 委托权规范模式的确立

日本2006年新修订的《信托法》（以下简称新《信托法》）第28条规定：“受托人，在下列情形中，得委托第三人处理信托事务：（1）信托行为中，订定将信托事务委托第三人处理或得委托第三人处理时；（2）信托行为中虽无将信托事务委托第三人处理之订定，惟对照信托之目的，将信托事务委托第三人处理应属适当者；（3）信托行为中虽订定不得将信托事务委托第三人处理，惟对照信托之目的，有不得不将信托事务委托第三人处理之事由时。”观诸日本新《信托法》第28条的规定，可以发现其具有如下两个方面的特色。

其一，明确赋予受托人委托权。日本新《信托法》将有关受托人委托第三人处理信托事务的内容规定在该法第三章第一节“受托人的权限”之下，表明该法并未将委托他人代为处理信托事务作为受托人的一项义务，而是作为一项权力，即委托权。委托权作为信托文件赋予或者法律规定受托人可将信托管理职责委托他人行使之“实现力”，具有利益涉他性和管理性特征，且其运用与否不具有强制性，与体现为要求行为人必须从事某种行为或不得从事某种行为的义务截然不同^[1]。受托人在该法所规定的可以委托第三人代为处理信托事务的情形下进行委托乃是行使委托权，而非履行义务。

其二，通过委托权行使条件间接划定亲自管理义务的适用范围。日本新《信托法》只是在第28条规定了受托人可以进行委托的三种情形，亦即受托人行使委托权三个条件，而并未从正面直接规定亲自管理义务的内容。但根据对第28条的反面解释，在不符合该条所规定的可以委托第三人处理信托事务的情形时，受托人不得进行委托而应亲自管理信托事务。从这个意义上说，该法并未否定亲自管理义务的存在及其独立性，只不过亲自管理义务的内容和适用范围是通过委托权的行使条件间接划定，而非由法律从正面直接规定：在符合委托权行使条件的场合，受托人可以行使委托权而将信托事务委托第三人代为处理，此时受托人不负有亲自管理义务；在不符合委托权行使条件的场合，受托人便应当承担亲自管理义务，故而不得委托第三人代为处理信托事务。由此可见，在日本新《信托法》中，亲自管理义务仍然具有独立的地位，但其内容由委托权的行使条件间接确定，由此形成了亲自管理义务与委托权并立、亲自管理义务通过委托权间接体现的规范格局，通过委托权规制亲自管理义务的委托权规范模式由此得以确立。

日本新《信托法》从根本上改变了其1922年《信托法》（以下简称旧《信托法》）所确立的亲自管理义务规则，对受托人委托第三人代为处理信托事务，不再坚持原则禁止、例外允许的传统规则，而是转向原则允许、例外禁止的立场。具体而言，日本旧《信托法》第26条规定：“受托人除信托行为另有规定或有不得已之事由者外，不得使他人代自己处理信托事务。”根据该条的规定，受托人原则上应当亲自管理信托事务，除非信托行为另有规定或有不得已之事由，才例外允许受托人委托第三人代为处理信托事务。由此可见，该法对受托人委托第三人代为处理信托事务的基本立场是原则禁止、例外允许。新《信托法》第28条并未采取旧《信托法》第26条那种原则上要求受托人亲自管理信托事务的规范模式，而是从正面列举受托人可以进行委托的情形，从而间接划定亲自管理义务的适用范围。在该条所规定的三种可以委托的情形中，第（1）项和第（3）项是对旧《信托法》第26条所规定的“信托行为另有规定”及“有不得已之事由”这两种情形的重申，第（2）项则将“信托目的之要求”增设为受托人可以委托的条件。据此，如果受托人认为根据信托目的之要求，委托第三人代为处理信托事务是适当的，那么无论信托行为是否另有规定或是否存在不得已之事由，受托人都可将信托事务委托第三人代为处理。这充分表明日本新《信托法》将得否使用第三人代为处理信托事务交由受托人根据信托目的之要求予以裁量和判断，而不再沿袭旧《信托法》的做法要求受托人原则上必须亲自处理信托事务，实现了对受托人委托第三人代为处理信托事务由原则禁止向原则允许的制度转换^[2]。

2.2 受托人违反亲自管理义务的民事责任

在日本新《信托法》中，受托人违反亲自管理义务体现为其违反该法第28条所规定的委托权行使条件，在不该委托的情形下将信托事务委托第三人代为处理。日本新《信托法》对受托人在不该委托的情形下将信托事务委托第三人代为处理，即违反亲自管理义务的法律责任作了专门规定。根据该法第40条第1款和第2款的规定，受托人违反该法第28条的规定，将信托事务委托第三人代为处理，从而导致信托财产发生损失或者变化的，应当赔偿信托财产的损失或恢复信托财产的原状，除非其能够证明即使未为此种委托，信托财产的损失或变化仍然不可避免。

前述责任承担规则表明，受托人违反亲自管理义务，在不该委托的情形下将信托事务委托第三人代为处理，从而给信托财产造成损害或使信托财产发生变化的，不问受托人对委托第三人处理信托事务是否存在过错，均应承担相应的法律责任。受托人唯一的免责事由是，即使其没有委托第三人代为处理信托事务，信托财产的损失或者变化仍然不可避免。换言之，在委托权规范模式下，受托人违反亲自管理义务的法律责任并不以受托人的过错作为归责基础，在责任构成上采用无过错责任归责原则，即严格责任原则。

3 两种规范模式的比较评析

如前所述，美国的谨慎义务规范模式将亲自管理义务作为谨慎义务的一个次级规则，亲自管理义务的适用范围根据谨慎义务的谨慎标准来判断；日本的委托权规范模式则维持了亲自管理义务的独立性，同时通过委托权行使条件间接划定亲自管理义务的适用范围。但无论是谨慎义务规范模式下的谨慎标准还是委托权规范模式下的委托权行使条件，都体现为一种弹性化的标准。因此，两种规范模式实质上都是将可否委托第三人处理信托事务委诸受托人根据弹性化的标准进行自由裁量，而不再对受托人何时应当亲自处理信托事务，何时可以委托他人代为处理进行直接的限定，由此从根本上逆转了传统的亲自管理义务规则，由原则上禁止受托人委托转向了原则上允许委托。尽管如此，两种规范模式在亲自管理义务的制度理念和具体规则上仍然存在实质差异。

一方面，从受托人委托第三人处理信托事务的自由裁量权的角度观察。委托权规范模式以列举的方式将委托权的行使条件限定于“信托行为另有规定”、“有不得已之事由”及“信托目的之要求”三个方面。尽管该模式将弹性化的“不得已之事由”和“信托目的之要求”规定为委托权的行使条件，在一定程度上实现了受托人委托第三人处理信托事务的自由裁量权的扩张，但此种固定化和封闭性的委托条件显然不能完全涵盖所有需要委托的情形，使得其所赋予受托人的自由裁量权仍然相当有限。谨慎义务规范模式将是否可以委托第三人代为处理信托事务委诸受托人依谨慎义务之谨慎标准予以裁量，此种标准作为一个合理谨慎之人在相同情形下的行为标准，其基本要求是受托人在管理信托财产的过程中应当如同一个谨慎之人那样，考量信托之目的、条款及其他情形，履行合理的注意、技能和审慎。因此，在谨慎义务规范模式下，判断是否可以委托第三人处理信托事务并不局限于考量信托目的和条款，而是综合考量与信托财产的管理有关的各种因素。考量因素的多元化和开放性体现出谨慎义务规范模式赋予受托人决定可否委托第三人处理信托事务的广泛的自由裁量权。不仅如此，根据《第三次信托法重述》第80条的评论之规定，受托人在某些特定情形下甚至有义务委托第三人代为处理信托事务，不进行委托将构成对自由裁量权的滥用。

另一方面，从受托人违反亲自管理义务的法律责任的角度观察。在委托权规范模式下，受托人对其违反亲自管理义务的行为承担严格责任，其免责事由仅限于，即使受托人没有委托第三人代为处理信托事务，信托财产的损失或者变化也不可避免。而在谨慎义务规范模式下，受托人对其违反亲自管理义务的行为所承担的是过错责任，只要其在委托第三人处理信托事务时尽到了合理的注意和谨慎，不存在违反谨慎义务的过错，便无需对其委托第三人处理信托事务的行为承担责任。从举证负担和免责事由的范围来看，委托权规范模式下受托人违反亲自管理义务的责任显然更重。

综上所述，谨慎义务规范模式一方面赋予受托人委托第三人处理信托事务的广泛的自由裁量权，甚至规定受托人在某些特定情形下负有委托第三人代为处理信托事务的义务；另一方面对受托人在不该委托的情形下委托第三人处理信托事务，即受托人违反亲自管理义务适用过错责任，充分体现出其对受托人委托第三人处理信托事务持鼓励的态度。而委托权规范模式则仅赋予受托人委托第三人处理信托事务的较为有限的自由裁量权，且对受托人违反亲自管理义务适用较重的严格责任，充分体现出其对受托人委托第三人代为处理信托事务持限制态度^[9]。

对受托人委托第三人处理信托事务的态度上的差异，进一步反映出谨慎义务规范模式与委托权规范模式对待受益人最大利益原则的不同立场。谨慎义务规范模式赋予受托人委托第三人处理信托事务的广泛的自由裁量权，实现受托人委托第三人处理信托事务的自由化^[10]，以激励受托人充分利用第三人的能力、资源和管理技能弥补自身能力的不足，进而提升信托管理效率，最大限度地实现和维护受益人的利益，从而在根本上秉持了受益人最大利益的理念。尽管委托权规范模式一定程度上扩张了受托人委托第三人处理信托事务的自由裁量权，但该自由裁量权的有限性客观上对受托人充分借助第三人的能力、技能和资源优势实现受益人利益的最大化形成了一定的障碍，实质上未能完全体现受益人最大利益原则的要求。

此外，委托权规范模式有关受托人违反亲自管理义务应当承担严格责任之规定，也有悖于受托人义务的本质要求。管理信托财产是受托人的职责所在，但受托人并不负有保证信托财产绝对增值或不发生损失之责。换言之，受托人管理信托财产的义务在性质上属于手段义务而非结果义务，受托人并无义务实现某种特定而精确的结果而仅仅负有采取适当手段的勤勉义务。而受托人违反手段义务时，所承担的应为一般过错责任，而非严格责任^[11]。相反，谨慎义务规范模式对受托人违反亲自管理义务适用错过责任，契合了亲自管理义务的本质。

4 我国《信托法》第30条的审视与重构路径 4.1 《信托法》第30条的审视

根据《信托法》第30条的规定，受托人原则上应亲自管理信托事务，仅在“信托文件另有规定”或“有不得已事由”这两种情形下允许受托人委托第三人代为处理。尽管如学者所言，此处的“不得已事由”不限于不可抗力、意外事件等纯粹的客观因素，还包括足以使受托人无法亲自管理的所有事件^[12]，但其仍然仅限于受托人客观上不能处理信托事务的情形，而不包括受托人客观上虽能亲自处理信托事务但处理能力有限，以及受托人有能力处理信托事务但无充裕的时间和精力处理的情形^[13]。由此可见，《信托法》第30条所确立的亲自管理义务规则，仍然以禁止受托人委托第三人代为处理信托事务为原则，而以允许委托为例外，且严格限制受托人可以委托第三人代为处理信托事务的例外情形，明显沿袭了传统不得委托规则的立场。

从比较法和我国信托实践的角度来看，《信托法》仍然坚守在两大法系中已然式微的传统的不得委托规则显然不合时宜。不得委托规则产生于以土地作为主要信托财产的封建时代，彼时受托人的角色全然消极，信托的主要功能在于借助受托人的“人头”迂回规避封建法律。但自19世纪中叶以来，股票、债券及其他投资工具代替土地成为财富的主要形式和信托财产的主要来源，受托人面对瞬息万变的市场环境不得不对信托财产进行积极管理以使信托财产增值，受托人的角色也不再局限于消极的“人头”借用者，而是蜕变为需要运用自己的经验和知识作出投资决定的财产管理者^[14]。但在专业分工日益深化和瞬息万变的市场环境中，严格要求受托人事必躬亲变得不现实，借助专业人士帮助管理信托财产成为受托人实现有效管理的必要措施，尤其在信托财产的投资上更是如此^[3]。此点构成了两大法系信托法不同程度地转向减少对受托人委托第三人处理信托事务的限制，原则上允许受托人委托他人处理信托事务的动因。近年来，即使向来保守的英国信托法也已改变了传统立场，其《 2000年受托人法》（Trustee Act 2000）第11条的规定对受托人委托第三人代为处理信托事务转向采取原则允许、例外禁止的态度。长期坚持不得委托规则的我国台湾地区也倾向于缓和亲自管理义务，其立法机构在“信托法修正建议草案”中借鉴日本新《信托法》的规范模式，对受托人委托第三人代为处理信托事务转向原则允许、例外禁止的立场。^①

^①我国台湾地区“信托商业同业公会”于2008年受“法务部”委托所提出的“信托法修正建议草案”第25条规定：“受托人应自己处理信托事务。但下列情形，不在此限：一、信托行为另有订定者；二、信托行为虽未订定，但依信托本旨使第三人代为处理系属允当者；三、有不得已之事由者。”该条几乎是日本新《信托法》第28条的翻版。

我国自移植信托法之始对信托的定位就是将其应用于商业领域而非传统民事信托领域，信托主要是作为一种重要的投资工具而存在^[15]，此点与两大法系的信托实践类似。面对类似的信托实践，两大法系先后改革亲自管理义务的规则，原则上允许受托人委托第三人代为处理信托事务，以更大限度地实现和维护受益人的利益。而《信托法》第30条仍然坚持原则上禁止受托人将信托事务委托给第三人代为处理，显然不利于受托人充分借助第三人的技术、资源和能力方面的优势提升信托管理效率以实现受益人利益的最大化，既有悖于信托法发展的基本趋势，也不符合我国信托实践发展的客观需求。

4.2 《信托法》第30条的重构路径

对于《信托法》第30条的修订，有学者主张坚持当前的不得委托规则，只不过把该条中的“不得已事由”替换为更为弹性的“正当事由”，且对受托人违反亲自管理义务在不该委托的情形下委托第三人代为处理信托事务适用严格责任^[1]。也有学者主张完全照搬日本新《信托法》的模式，将受托人可以委托第三人处理信托事务的情形限定于“信托文件中有约定”、“符合信托目的”和“不得已之事由” ^[16]。

尽管前述两种方案都在一定程度上缓和了亲自管理义务的严格性，但由于其所设置的受托人委托第三人处理信托事务的条件的固定化和封闭性，使得其赋予受托人委托第三人处理信托事务的自由裁量权仍然相对有限，实质上与日本新《信托法》的规范模式如出一辙，对受托人委托第三人处理信托事务持限制态度，未能充分体现受益人最大利益这一现代信托法的原则和理念。此外，如前所述，规定受托人违反亲自管理义务应承担严格责任也有悖于亲自管理义务的本质，故这两种方案均不足采。

信托是一种由委托人转移信托财产于受托人，受托人为受益人的利益而为管理处分，受益人则纯享利益的财产管理制度，从受益人唯一利益（s ole interest）原则到受益人最大利益原则的变迁是现代信托法的基本特色^[17]。我国《信托法》第25条第1款也规定受托人在管理信托的过程中应当为受益人的最大利益行事，明确承认了受益人最大利益原则，故受托人亲自管理义务规则的构建同样应当立足于受益人最大利益这一信托法的基本理念。相较于日本的委托权规范模式及我国学者所提出的改革方案，美国的谨慎义务规范模式无疑是当前已知的方案中最为充分地体现了受益人最大利益原则，且在责任承担规则上契合亲自管理义务之本质的制度方案。因此，我国在未来修订信托法时，可以直接移植或者借鉴美国的谨慎义务规范模式重构我国信托法中的亲自管理义务规则。

5 结语

不同的规范模式蕴含着迥异的制度理念和价值取向，亲自管理义务规范模式的建构或选择过程同时也是一个价值权衡的过程。通过对当前比较法上所存在的两种典型的亲自管理义务规范模式的比较分析，可以发现，美国信托法中的谨慎义务规范模式更为彻底地坚持了受益人最大利益原则，更契合现代信托法发展的趋势和亲自管理义务的本质，值得借鉴。受益人最大利益原则作为现代信托法的基本理念，也为我国信托法所强调和秉持。从受益人最大利益原则出发，我国在未来修订信托法时，即使不完全移植美国的谨慎义务规范模式，也应以其作为重要的参照，在受托人亲自管理义务的规则构建上借鉴该规范模式的制度理念，秉持受益人最大利益原则。