西南石油大学学报(社会科学版)  2016, Vol. 18 Issue (1): 75-82
合同继续履行判决实现障碍之解决——兼论2015《民事诉讼法解释》“一事不再理”之适用    [PDF全文]
朱启骞, 王和平    
1. 南京师范大学法学院,江苏 南京 210023;
2. 江苏三法律师事务所,江苏 南京,210023
摘要: 继续履行作为违约责任方式之一,具有适用的优先性。但《合同法》第110条规定的情形在实践中屡屡出现,该种生效裁判实现障碍不断质疑着合同继续履行的基础,这就需要结合继续履行的性质对合同继续履行判决实现障碍作类型化分析。另一方面,继续履行生效裁判实现障碍所生之继发性纠纷,使得本就颇具争议的“一事不再理”原则更加彰显,生效裁判效力稳定性与当事人诉权保障间的“战争”不断升级。虽然最高人民法院对继续履行判决实现障碍所生之继发性纠纷保持积极的受理态度,但实践中该类案件个体情况纷繁复杂,并非所有继发性纠纷都可以回避“一事不再理”原则的适用,因而最高院的态度并不能对类似案件形成全面指导。如何协调继发性纠纷与“一事不再理”原则的关系,以及重塑继发性纠纷可以新诉的判断标准便成为当务之急。2015《民事诉讼法解释》就“一事不再理原则”所增设的具体规定,或许将成为解决上述继发性纠纷的良方。
关键词: 合同继续履行判决     判决实现障碍     继发性纠纷     一事不再理     2015《民事诉讼法解释》    
Solutions to the Implementation of Court Judgment of Continuation of Contract Fulfillment—Application of" No Repeated Hearing" in Interpretation of Civil Procedure Law(2015)
ZHU Qiqian, WANG Heping    
1. School of Law, Nanjing Normal University, Nanjing Jiangsu, 210023, China;
2. Jiangsu Sanfa Law Firm, Nanjing Jiangsu, 210023, China
Abstract: Continuation of fulfillment is one of the punishments for failure in contract fulfillment and is of prior applicability. However, problems often occur in practice which makes it difficult to implement such court judgment. This challenges the legal foundation of" continuation of contract fulfillment", and also requires classification of the difficulties in implementing such court judgment. Besides, these obstacles to the implementation generate further controversy or law suits between relevant parties, which challenges the principle of" No Repeated Hearing". Although the Supreme Court encourages accepting those further controversies or law suits, this attitude does not make a universal guidance in practice as such cases are too involved and varied. Therefore, it is of urgent need to add new criteria for dealing with such consequent controversies and law suits.
Key words: judgment of continuing contract fulfillment     obstacles to implementation of court judgment     consequent controversy     no repeated hearing     Interpretation of Civil Procedure Law(2015)    
引言

无论是法律规定还是司法实践中,相对于其他违约责任承担方式,继续履行都处于优先地位。然而,继续履行并不是修复合同关系的“万能胶”,尤其是合同义务不可替代而当事人又予以拒绝时,法院强制执行并没有现实基础,显得更加被动,因而,权利方所持的继续履行裁判文书更像是一张空头支票。况且,合同继续履行障碍在裁判前后各个阶段都有发生的可能,这就导致继续履行判决实现的道路变得异常曲折,其优先性面临着现实的拷问。最重要的是,这些障碍还引发了继发性的纠纷。纠纷还在继续,权利并没有得到实际的保障。面临着2015年《民事诉讼法解释》出台的新背景,这种继发性纠纷是否可诉,是否违背“一事不再理”的原则,还有待进一步探究。

1 问题的引出

2006年,太平洋公司起诉请求南大公司继续履行股权转让协议,并办理股权变更手续,最高院再审作出(2008)民提字第51号民事判决,认定《股权转让协议》有效并继续履行,待中国证监会豁免要约收购后,南大公司将法人股全部过户到太平洋公司名下。2007年8月,南京口岸公司起诉太平洋公司及南大公司,请求南大公司终止股权转让协议的履行,停止侵权,确认南大公司与太平洋公司签订的股权转让协议无效。一审法院认为《股权转让协议》未生效,并解除该协议,南大公司赔偿太平洋公司,二审予以维持;最高院再审作出(2008)民提终字第54号民事裁定,认为该案重复对同一份股权转让协议书效力进行审理,违反一事不再理原则,撤销原判决。后南京口岸公司起诉请求解除南大公司与太平洋公司的《股权转让协议》并终止履行,两公司连带赔偿其损失。太平洋公司以构成重复诉讼为由提出管辖权异议,南京口岸公司答辩称太平洋公司至今未获中国证监会邀约豁免批准的事实为新事实。一审法院驳回了太平洋公司的管辖异议,最高院二审认为不构成重复起诉,江苏法院对该案有管辖权,予以维持[1]

该案是最高院作出继续履行判决后,因判决的基础性事实发生变化而履行不能所生继发性纠纷的一个典型。诉讼的目的是解决纠纷,继续履行判决却成为纠纷的原因。事实上,这并非继续履行判决第一次面临履行不能并引发纠纷的尴尬:一方面,出于实现合同目的、维护经济秩序,继续履行判决成为司法实践中在违约责任适用上的优先选择;另一方面,继续履行判决也因无法执行以致合法权利难以保障,同时也因损伤裁判的效力和司法的公信力而饱受争议。该案中,最高院这一裁定再次明确其对这种继发性纠纷的处理态度,为当事人的权利救济打开了大门,然而继续履行判决问题本身值得我们深思。该案例实际上引发了两个问题:继续履行判决的实现和继续履行障碍引发的后续纠纷的解决,尤其是“一事不再理”原则在其中的适用问题。

2 继续履行的可行性分析

继续履行在法律上有着一席之地,甚至具有适用的优先性,那么现实中存在该种判决实现障碍是否足以动摇继续履行的地位?这就需要从继续履行的性质入手,结合继续履行判决执行障碍的具体情况,方能窥见继续履行的真面目。

2.1 继续履行的性质和基础

首先,从实体法角度看,《合同法》第107条对继续履行作出了明确规定,它是当事人不履行合同义务或不完全履行合同义务的一种责任承担方式。同时,该条所规定的违约责任承担方式的顺位并非一种偶然,也不具有随意性,实际上体现了我国对继续履行适用优先性的承认。

其次,“历史有时也是今天”,穿越历史的迷雾,可以发现继续履行适用上的优先性具有特殊的时代背景。在计划经济时代,合同义务的顺利完成关乎着国家建设目的的实现,继续履行的重要性也就不言而喻了[2]。况且,政法政法,“‘政策是法律的灵魂;立法、执法、司法都要以政策为指导,‘法律是党的政策的定型化、条文化’” [3]。法律某种程度上作为国家治理的一种手段,难免受国家政策的影响,即使斗转星移,政策的精神仍将在法律的脉搏中跳动,继续履行可以说是这种影响的细节性表现。

再者,“合同履行是其他一切合同法律制度的归宿和延伸” [4]。合同订立是为了通过合同的履行实现合同目的,实现双方的共赢,促进经济的稳定发展。合同虽然是当事人自愿订立的,体现了双方的真实意思,但仅仅依靠诚实信用这种道德性原则约束当事人并不现实,继续履行义务的确定则通过法律外部强制的方式敦促当事人诚实地履行义务,维护合同的效力。“法律是目的的侍者”,归根结底,继续履行对合同秩序的维护体现的是法律安定性价值。

而从程序法角度,当事人继续履行的请求到底为何种诉讼种类?有观点认为,“在单务合同或实际违约的双务合同以‘继续履行合同’作诉求的案件中,一般都应认定为具有给付内容的诉讼,但在双务合同中一方预期违约的情况下,如果非违约方在合同期满前向违约方主张‘继续履行’的违约责任,笔者认为它是个确定之诉,确定的内容为‘违约方或双方应当按合同约定履行合同’,也即合同保持原态并期待得到履行” [5]。笔者认为,这种按照合同类型和履行期限来认定性质的方法在分类上固然细致,考量了不同类型合同的特殊性,但其仍不足以支撑对继续履行请求之诉的性质认定。

确认之诉的目的在于抚平双方对事实状态的争议,指向秩序的安定;而给付之诉则是通过确定义务的履行来实现合同的目的,指向的是经济的流动。结合上述案例,太平洋公司起诉南大公司继续履行股权转让协议并变更股权登记,双方并不是对合同关系存在与否有所争议,太平洋公司更多地是为了借助诉讼而获得判决所带来的强制执行力,以保障合同履行的实现。“如果说确认之诉的目的仅仅在于发生这种既判力,那么给付之诉除了这种既判力之外,还存在着使强制执行得以发生的执行力” [6]。这是确认之诉与给付之诉最大的区别,也恰恰是太平洋公司起诉的意义所在。而且,继续履行既然是一种违约责任承担方式,那么继续履行的请求本身是建立在合同义务确定的基础之上的,该请求旨在实现合同义务,不能仅仅因为其中包含对合同效力的确定就进而认定这是一种确认之诉,这种认识未免具有片面性。

2.2 合同继续履行判决实现障碍的类型

一方面,继续履行判决并不是作为一种终决性状态,其依据的基础性事实时刻在发展,该履行障碍可能发生在裁判前后的各个阶段,同时合同履行包括履行时间、地点、方式等多个因素,任何一种不能实现都可能使执行阶段的履行发生障碍。另一方面,在审判与执行相互分离的情况下,加上执行本就具有的弥补裁判不足的功能,审判法官未必兼顾合同义务的可履行性,《合同法》第110条就有空置之嫌,继续履行判决的实现也就变得举步维艰。那么何种情况构成继续履行不能?

实际上,继续履行判决的实现无非两种方式——义务人的自动履行和权利人申请强制执行,《合同法》第110条的规定却成了这两种实现途径上最大的拦路虎。该条规定:“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的,对方可以要求履行,但有下列情形之一的除外:(一)法律上或者事实上不能履行;(二)债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高;(三)债权人在合理期限内未要求履行。”这一规定实际上指明了继续履行的障碍主要存在于非金钱债务上。如俗话所说,“能用钱解决的问题都不是大问题”,事实上,正是合同义务本身的特殊性导致继续履行障碍的可能性。同时,合同义务履行上纷争已起,仅寄希望于当事人的自主履行是不切实际的,强制执行继续履行判决也就成为常态,而对继续履行判决的实现争议最大的莫过于此。判断某一判决是否具有可执行性的关键在于执行标的,既然《合同法》第110条规定指明了继续履行障碍发生于非金钱义务上,那么此处仅就非金钱义务来讨论。非金钱义务包括物的返还和行为上的给付,后者又可细分为法律行为和事实行为。

首先是物的返还型继续履行判决。笔者认为,判决后物发生损毁或灭失而返还不了,如果该物为种类物,继续履行仍然可以被他物所替代;如果该物为特定物,也仍然可以转化为金钱义务,由金钱义务来替代。依据《物权法》第174条的规定,“担保财产损毁、灭失或者被征收等,担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。被担保债权的履行期未届满的,也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等”。换句话说,物上代位性决定了物的返还义务是可以被替代的。即使该物是对个人具有特殊意义的不可替代物,《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第4条也给出了肯定的答案,“具有人格象征意义的特定纪念物品,因侵权行为而永久性灭失或者毁损,物品所有人以侵权为由,向人民法院起诉请求赔偿精神损害的,人民法院应当依法予以受理”。上述两个规定背后的精神出奇一致,都肯定了这种物的返还义务的可转换性,因而,这一义务不存在继续履行不能的情况。

其次,是行为给付型继续履行判决。如在土地过户上,法院可否直接裁定过户并对当事人予以强制执行?在诉讼中,法院往往是就合同的效力进行审查,而在我国债权形式主义模式下,物债两分注定了法院基于合同有效而做出过户之类的继续履行判决只能是债权层面上的,物权并没有发生变动[7]。如果承认法院直接裁定过户而强制执行的行为,也就与物权法相互背离,而且某种程度上有司法权干预行政权之嫌,裁判也会成为当事人顺利将债权转变为物权的一个工具,因而,这种继续履行判决实现就存在障碍。另一方面,基于法律行为的强制执行在我国尚不存在,因此仅分析事实行为。一是可替代的事实行为。我国《民事诉讼法》第228条规定:“对判决、裁定和其他法律文书指定的行为,被执行人未按执行通知履行的,人民法院可以强制执行或委托有关单位或者其他人完成,费用由被执行人承担。”这就表明金钱义务依然可以成为这种可替代的事实行为与合同义务实现的桥梁,继续履行仍旧是可欲的。二是不可替代的事实行为。这种不可替代性是与人身或者说人的资格不能分离的,在特定义务人予以拒绝时,法院的强制执行并不可行。如上海枫丹丽舍房地产开发有限公司与上海华夏文化旅游区开发有限公司间的继续履行合同纠纷,对于申请拆迁证与土地平整的行为是否可替代就各有看法。而最高院(2009)执监字第217号函表明:“对于符合过户条件的地块,直接裁定将土地使用权转移给丹枫公司,并通知土地管理部门协助办理过户手续。” [8]实际上是将上述行为认定为不可替代的事实行为。问题就在于,即使对被执行人予以惩罚性的措施,合同目的也无法实现,履行障碍也就出现。

再看文中的案例,最高院(2008)民提字第51号民事判决“认定《股权转让协议》有效并继续履行,待中国证监会豁免要约收购后,南大公司将法人股全部过户到太平洋公司名下” [1]。对南大公司这一义务的确定,若以合同分类视角看,更类似于一种附生效条件的义务。根据《上市公司收购管理办法》第62条的规定,豁免要约收购需符合一定情形方可提出申请,这些情形对股份发行和控制比例等作了严格的要求,并由证监会作出是否豁免的决定,因而,“证监会豁免要约收购”是不确定的事实,况且,如果将双方间的股权转让认定是附期限的义务,在市场股价大幅波动之下,对双方来说都存在风险,并无公平可言。同时,直到南京口岸公司提起后诉之时,南大公司仍然没有符合上述履行条件,因而存在法律或事实上的不能。笔者以为,(2008)民提字第51号民事判决中既然对履行设定了生效条件,其实早已隐含合同随时有履行不能的风险,这种不考虑判决执行力的裁判有些不太妥当。

行文到此似乎可以得出结论:强制执行履行判决的障碍在于不可替代的事实行为,而并非广泛意义上的非金钱义务。那么针对不可替代事实行为外的标的作出继续履行判决,强制执行是否就一定畅通无阻?对此,观点纷繁多杂:有的以该类判决为确认之诉否定其强制执行,有的则从成本、权力间关系认为该类判决原则上不能强制执行,还有的基于该判决具有给付内容而认为该判决原则上可以强制执行[9]。笔者认为各观点都有其合理性,在此不作结论式的评论,只是继续履行判决实现是否存在障碍,还是应以《合同法》第110条为具体标准,并从继续履行对当事人双方利益的影响和合同目的实现为核心予以考虑,在个案中予以衡量。毕竟具体标准之间有所重合,既然合同履行重在实现合同目的和双方乃至社会的经济利益,那么就应以此作为指导性的标准,《合同法司法解释(二)》第26条的情势变更原则就体现了这一点。

3 “一事不再理”与继发性纠纷的解决

继续履行判决中的“继续”一词早就对该判决的命运做了预言:继续履行本身是确定的义务,但这一义务却非固定点,而是一个时间段,继续履行判决所依据的基础性事实也就有量变到质变的可能。因而,继发性纠纷并非空穴来风,而恰恰是继续履行判决实现障碍这棵“毒树”上的果实。诉讼本身是为了解决纠纷而存在,但继续履行判决本身却成为了引发纠纷的因。这便是新纠纷破土而出的时机,当事人基于新事实提出诉讼以寻求救济也就无可厚非,如果认定后诉与前诉构成重复起诉,无疑会让前诉判决成为打击权利的帮凶。但另一方面,继续履行判决无法实现若只是当事人一方的主观障碍,当事人往往出于对前诉裁判效力的否定而另诉,若不对此加以限制,也将损伤裁判的既判力和司法的权威。这也意味着继发性纠纷的两种走向:一是构成可以另行起诉的纠纷,即不适用“一事不再理”原则;二是当事人以增加或变更诉求等“换汤不换药”的方式,试图否决前诉效力,适用“一事不再理”原则的情形。对于继发性纠纷的处理,最高院(2009)执监字第217号函早已表明其态度:能履行的继续履行,履行客观不能的,则告知当事人另行起诉。那么何时适用“一事不再理”,何时构成履行的客观不能而成为前述原则之例外呢?

3.1 继发性纠纷适用“一事不再理”的情形

“一事不再理”原则源于古罗马法‘诉权消耗理论’,这一理论表明“诉权行使发挥作用的内在动力来自于诉讼系属的消耗。任何诉权一旦经过一个完整的讼争(诉讼或仲裁)过程而行使完毕,不论结果如何, 其对应的诉讼系属就消耗殆尽” [10],前诉法律关系就不能成为后诉标的,双方不再争议,此为消极之效,裁判生效后,相同当事人不能对同一诉讼对象再次起诉,这种效力遮断体现了法的安定性需求,此时争议法律关系已经确定,随意破除生效裁判的效力,无疑会搅乱已经恢复平静的社会关系。

我国原《民事诉讼法》第124条第1款第5项一度成为“一事不再理”的代名词。然而,对一事不再理之“一事”则众说纷纭,翻版“诉的要素”理论的“两同说”、“三同说”都接连出现。这些学说虽然给了司法实践一定指导,但标准的模糊性常困扰着法官,以至于关涉后诉是否适用“一事不再理”的案件都辗转多次到达最高院再审。最新《民事诉讼法解释》出台前,实践中对“一事”的判断大体形成了以下意见:一事指向的是当事人要求法院处理的法律关系,存在当事人、争议事实、诉讼标的三个判断要素。为保护当事人诉权,要慎用该原则,尤其是前诉当事人因诉讼请求认识错误而败诉后,又调整诉讼请求进行新诉时[11]。这一标准在实践中有一定作用,但各因素具有抽象性,且没有上升到法律,适用难免具有局限。2015年《民事诉讼法解释》第247条则“千呼万唤始出来”,对“一事不再理”规定了三个考量要素,实际上借鉴了大陆法系主客观的二维判断标准。其中“一事”这一客观方面是关键,将其理解为当事人所主张的实体权利或法律关系则更利于实践把握。

①我国原《民事诉讼法》第124条第1款第5项规定:“对判决、裁定已经发生法律效力的案件,当事人又起诉的,告知原告按照申诉处理,但人民法院准许撤诉的裁定除外。”

而对于继发性纠纷引发新诉适用“一事不再理”的情形,笔者认为,以裁判作出为基准,可以分为两种情况:一是继续履行障碍于裁判前就已经出现,只是法官未查明或涉及,或是当事人在原审中并没有提出,则应通过再审程序解决;二是继续履行障碍于裁判生效后出现,但这种障碍只是当事人主观不履行以试图否决前诉效力,而并不属于《合同法》第110条规定的情况,同时也不属于其他可能导致双方利益失衡或无法实现合同目的的情况,此时继发性纠纷不能另诉。

具体来看,当继续履行障碍发生于裁判作出前,则此时继续履行无法作为违约责任承担方式优先适用,而法院判决继续履行则构成错案,裁判生效后的继续履行不能只是前述状态的延续,不存在新的事实,前诉生效裁判应通过再审予以纠正,若当事人另行起诉,则适用“一事不再理”原则。而对于第二种情况,因并不存在阻碍履行的客观情况,如(2006)苏民终字第0191号裁判[12]266以及(2007)民一终字第9号裁定[12]196,两案件中前诉继续履行裁判均已生效并进入执行程序,当事人一方仍另诉要求解除合同,其实都是围绕合同履行或解除的争议,当事人要求法院审理的法律关系与前诉并无二致,后诉的请求是对前诉裁判的否定。因而应适用“一事不再理”原则。

3.2 继发性纠纷不适用“一事不再理”的情形

裁判生效后,以《合同法》第110条为判断标准的继续履行障碍而生继发性纠纷时,当事人另行提起的诉讼只要符合起诉和受理条件,法院应予以受理,并进行形式审查,不适用“一事不再理”。新《民事诉讼法解释》第248条是“一事不再理”的例外,基础为域外的既判力基准时理论。也就是说,“裁判发生法律效力后发生新的事实,为既判力基准时之后发生,并未被生效判决所确认,不在诉讼系属中,亦不受既判力的约束” [13]

原因在于尽管继发性纠纷与前诉有关联性,但该关联性并不影响其独立性:实体上继发性纠纷是事实状态的进一步发展,是继续履行判决所依据的基础事实发生变化后的新形态。《合同法》第12条规定了合同的主要条款,包括当事人、标的、数量、质量、期限等,这些都是合同履行的要素,同时也是合同履行过程中的变量。尤其是不同的合同类型中,这些因素的重要性也不同,如特殊节日交付物的合同,义务人期限前予以拒绝,而权利人请求继续履行,然直到节日已过义务人都没有履行,此时义务人的履行对权利人来说,已经失去意义,该判决还有维持继续的必要么?权利人的损失只能依靠另行请求赔偿来获得满足,权利人再次拥有获得法院裁判的必要性,新诉讼标的已然出现,“标准时之后发生的新事由则不受前诉既判力的遮断,可以成为当事人提起后诉的理由” [14]

前面案例中,最高院(2008)民提字第51号民事判决只是对股权转让协议的效力作出认定,南京口岸公司对太平洋公司和南大公司提起的诉讼请求并不涉及股权转让协议的效力,而至该诉发生时中国证监会也未批准豁免要约收购义务申请,导致生效法律文书确定的义务因法律障碍而不能履行,这是个新的事实。正如最高院(2011)民二终字第104号裁定所言:“当判决生效后出现判决履行不能的客观情况,当事人请求终止判决书确定的给付内容、重新确定当事人之间的权利义务而提起新的诉讼的,由于诉请的法律基础不同,不构成重复诉讼。”(该案例源自江苏三法律师事务所案件档案。)结合最新的《民事诉讼法解释》第247条的规定:“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉,同时符合下列条件的,构成重复起诉:(一)后诉与前诉的当事人相同;(二)后诉与前诉的诉讼标的相同;(三)后诉与前诉的诉讼请求相同,或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。”该诉当事人虽然与最高院(2008)年民提终字第54号判决中的当事人相同,但诉讼标的和请求都不同。该诉是基于中国证监会未批准导致2008民提终字第51号判决无法实现的新事实,性质上是股东直接诉讼,即股东基于自己的股东身份向侵犯自身利益之人(包括公司、公司的其他股东、董事、监事以及高级管理人员)提起且利益归属于自己的诉讼;而前诉性质为股东代表诉讼,即在公司利益受损且怠于起诉时,股东以自己名义代表公司起诉且利益归属于公司的诉讼,因而,两者诉讼标的并不同。请求上该诉提出的是解除股权协议并提出侵权赔偿,是建立在承认(2008)民提终字第51号对股权协议效力承认的基础上,而非前诉中的请求确认股权协议无效,诉讼请求并不同。而“一事不再理”要求主客观方同时满足,本案例并不符合适用“一事不再理”的客观条件,因而不适用。而对于后诉这个新纠纷,笔者认为当事人可以提出赔偿损失等其他违约责任承担请求,也可以解除合同。

3.3 继发性纠纷可新诉的判断

从上文可知,继发性纠纷不受“一事不再理”的束缚,须满足三个条件:时间为继续履行判决生效后,客观上有新的事实发生,结果为《合同法》第110条规定的情形或其他无法实现合同目的的情形。因此,在判断继发性纠纷是否脱离“一事不再理”的束缚,就需综合考虑履行对当事人的利益影响、合同的目的,并结合《合同法》第110条的规定来判断继续履行障碍,并参考新事实的具体情况来认定。限于篇幅限制,此处重点探讨客观障碍的判断,即该条所规定的几种情形:

一是法律或事实上不能履行。笔者认为,这一标准更多地是从对物的角度,如继续履行土地过户义务中,土地使用权被收回。所谓法律上不能,首先是指继续履行违反法律的强制性规定。因为合同有效是继续履行的前提,而根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第14条的规定:“合同法第五十二条第(五)项规定的‘强制性规定’,是指效力性强制性规定。”其次,违反的可能是现有的特别法规定。如债务人在继续履行裁判后,经济状况发生变化导致破产的,此时仍要求其履行对该诉中债权人的义务,则相当于通过裁判赋予该债权人优先受偿权,这与破产法的规定是相悖的。再者,继续履行违反的也可能是裁判后新制定的法律法规,毕竟法律处于一个成长而非固化的过程。最后,这种不能履行也不是绝对的,因为这种法律上的瑕疵是可以弥补的。如湖南省成功开发投资有限公司与湖南省湘林置业有限公司土地使用权合同纠纷,最高法院二审时认为“成功公司至今没有取得讼争土地的土地使用权,亦未取得土地转让的批准手续,该事实构成了双方当事人履行合同的阻却事由。”而再审时情况已经发生变化,最高院以“起诉前有批准权的人民政府同意转让的,应当认定合同有效”进而认定合同履行成为可能,不存在法律上继续履行不能的事由而事实上不能则是指自然原因导致诸如特定物的意外灭失等情况下的履行不能[15]

二是标的不适于强制或履行费用过高。该标准以人为考量因素,均衡了继续履行对双方利益影响的情况。标的不适于强制履行主要针对的是与人身密切相关的不可替代义务,如基于信任关系产生的委托、各种劳动服务合同义务等,其理由就在于“虽然依法成立的合同,对当事人具有法律约束力,但是法律往往需要在保护债权和尊重债务人人格之间寻找一个平衡点” [16]。履行费用过高则是出于经济的考虑,当事人往往会计算并比较履行利益和违约的成本,利益会引导其作出更有利于己的行为选择。因而,履行费用过高的判断就不能仅仅从当事人一方的经济角度考虑,也应在双方当事人的主观情况、义务履行的客观情况、社会成本之间寻找一个平衡点,如果只考虑债务人主观情况,就否定继续履行,那么这无异于鼓励行为人的违约行为;或者只考虑债权人的诉求,在履行情况发生变化之下,仍然依据裁判强制要求对方履行,也是不合适的。如(2012)高民申字第2595号裁判中李义和方仕公司间的纠纷,“由于李义与方仕公司的租赁合同尚未到期,他在此摊位已经营了2年,但是在起诉时,李义已经将摊位腾空搬出。出租人也已经将诉争的摊位出租给了后承租人,且后承租人已经搬入并开始经营,如果此时要求继续履行与李义的租赁合同,不仅必须解除后一个租赁合同,还需要后承租人停止经营,腾空摊位,履行成本较高” [17]。因而,裁判生效后新事实导致继续履行给双方带来的损害大于利益,或者非违约方可获得的损失赔偿大于继续履行之利,则应允许另诉。

三是债权人在合理期限内未要求履行。这一标准的关键有二:债权人没有要求履行;这种消极行为发生在合理期限内。这种设置一方面既是对当事人权利行使的督促,正如时效制度一样,“法律不保护权利上的睡眠者”。另一方面,从合同履行角度看,合理期限的设置也是考虑到一定合同期限经过时,履行基础发生变化,进而发生情势变更或不可抗力,合同也就发生履行不能,或者履行已经无法实现合同目的,这些都是履行障碍的表现。同时,此处规定为合理期限而非固定期限,则是因为该条位处总则,对各类合同都起着引导作用,那么就需要对各类合同的特定情况予以考虑,合理期限的设置也就相对合理。其实正因为继续履行判决的实现包括当事人自主履行和强制执行,该标准也就成为可能。至于具体如何判断合理期限,则应根据合同种类和裁判中所确定的履行期限进行判断。如生效性裁判确定的继续履行期限已经届满,而从申请执行期限开始起算强制执行的两年期间内,权利人都没有权要求履行。

当然,上述标准之间并非泾渭分明,在判断时还是应立足于合同目的实现的大局,从个案具体情况来判断。

4 结语

合同继续履行不能一直都是个复杂的问题,关涉合同的效力、目的、违约责任、合同类型等多个方面,而继续履行判决实现障碍问题的解决可谓是难上加难。尤其是继续履行判决进入执行程序中,由于新的事实出现而继续履行无法实现,进而终结执行时,继发性纠纷的解决也引发了“一事不再理”适用的争议,同时也是审判与执行程序关系协调的一个细节难点。文中案例便是这一焦点的集中体现,虽然裁判中略有瑕疵,但最高院对继续履行生效裁判实现障碍的处理态度与其之前的精神是一以贯之的,即分情况或部分分割处理,同时也赋予了当事人新诉的权利。而值得庆幸的是,2015《民事诉讼法解释》就“一事不再理”及其例外增设了更加明确的规定,这对继续履行类生效判决障碍所生的继发性纠纷解决提供了新的思路,也是司法保障诉权、进行利益平衡的一个闪光点。

参考文献
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