1 法律面对冷冻胚胎时的困境

夫妻不孕不育问题，一直是困扰医学界的巨大难题。但随着现代生命医学技术的发展，人工辅助生殖技术应运而生，在很大程度上克服了这一生育难题。体外受精——胚胎移植技术便是辅助生殖技术中非常重要的一种，基本原理是：利用医学手段从男性身体中取出精子，从女性身体中取出卵子，然后将处理后的精子、卵子放入培养箱进行受精，两者相互融合形成受精卵，经过一段时间后受精卵分裂成准胚胎；等其发育成2～8个细胞时，将其冷冻存储，即形成冷冻胚胎；待到条件成熟，再将冷冻胚胎输入女性孕育胎儿的器官——子宫，如其能在子宫中预期着床，则人工辅助试管受孕即为成功。这一技术的发展与成熟让无数不孕不育的夫妻看到了生育的希望，无疑是医学史上巨大的成就。但体外受精——胚胎移植技术给生殖带来希望的同时，由此产生的法律、伦理问题也日益呈现，特别是目前的法律在解决这些问题时，显得捉襟见肘。

2014年9月17日，无锡市中级人民法院对中国首例冷冻胚胎继承权纠纷一案作出了终审判决，撤消了宜兴市人民法院的一审裁决，支持双方老人对4枚子女遗留的冷冻胚胎享有处置权^[1]。这一判决的大逆转使得舆论哗然，同时也引发了一场关于冷冻胚胎法律属性、权利归属以及是否可继承问题的思考和争论。

案情大致情况是：一对江苏的小夫妻在迟迟无法生育的情况下，就到南京鼓楼医院去做了一个人工受精手术，签订了《胚胎和囊胚冷冻、解冻及移植知情同意书》，并按照院方要求储存和冷冻了4枚胚胎。然而，还没等夫妻完成胚胎移植，小夫妻就由于车祸而双双死亡。两家失独父母痛苦万分，小夫妻留存在医院的冷冻胚胎成为双方老人唯一的精神寄托，老人们遂向法院提起诉讼，要求获得冷冻胚胎的继承权。由于我国法律对胚胎继承没有明确规定，给本案的审理带来了很大的难度，审理的过程和结果可谓一波三折，但最终无锡中院终审判决还是将冷冻胚胎的监管和处分权归属于双方父母共同所有。这一案件虽已完结，但围绕它的争议仍在继续：冷冻胚胎的法律性质是物还是人？冷冻胚胎亲人能否继承？以及如果可以继承，如何防止其权利被滥用？

2 冷冻胚胎的法律属性：具有人格权属性的特定伦理物

“冷冻胚胎的法律属性问题，是解决冷冻胚胎引起的法律问题中的天字第一号问题” ^[2]，它涉及到民法通则、合同法、物权法和继承法等多部民事主体法律的适用问题，是解决其他问题的核心和关键。冷冻胚胎是脱离人体的组织和器官，对于其定性，学术界有诸多不同的观点。主要有三种观点：主体说、客体说和中介说。

主体说认为，冷冻胚胎可视为法律上“有限人”，生命始于精子和卵子的结合，胚胎虽然还没有发育成型并出生，但是已经具有孕育成生命的属性，即可以视为民事法律关系的主体。客体说认为，冷冻胚胎是民事法律关系的客体，是纯粹意义上的“物”，和其他物不存在任何差别，属于“财产”的一种，是夫妻的共同财产。而中介说认为，“应从我国的国情出发，把胚胎定位为特殊客体，兼具人的属性和物的属性，其具有生命属性但尚未发育成真正的人” ^[3]，属于中介物，未来具备孕育成自然人的潜质属性，不同于普通物的“非生物性”，应受到特殊的对待。

笔者认为：主体说将不具备民事权利能力的冷冻胚胎认定为民事主体的“人”，是严重违背民法基本原理和规定的。我国民法通则规定“自然人始于出生，终于死亡”，冷冻胚胎虽然带有生命潜质，但还没有出生，甚至还没有进入母体子宫着床，根本就不具备民事权利能力，当然不能成为民事法律关系的主体。过于强调胚胎的“人”的属性，使得很多备用的冷冻胚胎难以得到有效的处置，生命医学研究也将大大受限。“在民法中，作为民事主体的人与物是严格区分的，人体是人格的载体，是民事主体的物质形式” ^[4]，冷冻胚胎在脱离人体之前，属于人体的物质性人格权的部分，在脱离人体以后就单独成为“物”。只不过作为一种具有伦理性质的物，对它利用不能违背法律和公序良俗。客体说的缺陷在于将冷冻胚胎作为无人格权属性的纯粹“物”，属于夫妻共同财产，一定程度上贬低了生命的价值，也为胚胎的商品化提供了理论依据，不管是法律规范还是伦理道德都是不容许的。冷冻胚胎如果能在母体中发育，未来出生以后将成为一个全新的生命，它具有孕育成生命的潜质，是一般物所无法比拟的。中介说的观点是合理的，相比较而言，克服了主体说和客体说的片面性和绝对性。中介说不支持将胚胎“物化”，强调尊重其潜在的生命属性，同时又避免将其绝对“人格化” ^[5]。将冷冻胚胎作为一种特殊物，是符合民法理论的。杨立新教授曾经提出过“物格”概念，对物进行了类型化区分，“将民法上的物分为伦理物、特殊物和普通物三个类型” ^[5]。按照他的划分，冷冻胚胎可归属于伦理物的范畴，伦理物作为人体变异物，因其具有人格尊严的属性，应当受到物格中最高规格的尊重与保护。

“物者，指除人之身体外，凡能为人力所支配，独立满足人类社会生活需要的有体物及自然力” ^[6]。首先，冷冻胚胎虽然从人体中获取而来，但只要离开人体，就非为人体一部分，而成为独立于人体的一种自然存在。其次，冷冻胚胎是利用现代医学手段在试管中进行培育的，可以利用科学技术加以支配，具有可支配性。另外，冷冻胚胎是为了植入母体，帮助不孕不育的夫妻生育下一代，孕育新的生命，满足人类社会生活需要。当然，胚胎虽然体型很小，需要借助相应的仪器才能观察到，但其是具有一定形状的有体物。因而，冷冻胚胎符合“物”的所有构成要件，是“物”当属确切无疑。但须特别注意的是，冷冻胚胎植入子宫后将发育成生命个体，是含有未来生命特征的特殊之物。法律应从尊重他们成为生命的潜在可能的前提出发进行制度安排，设计法律条文，解决诸如离婚后受精胚胎在原配偶之间的归属问题^[7]。

综上，将冷冻胚胎定性为民法理论中具有人格权属性的伦理物更具合理性。

3 冷冻胚胎可以作为遗产继承，继承人享有管理和处分权

一旦冷冻胚胎被定性为特殊之物，对冷冻胚胎是否可以作为遗产继承进行研究就相对要容易些。在无锡中院冷冻胚胎继承纠纷案中，案件争议的标的物冷冻胚胎虽然由南京鼓楼医院进行培育和保存，但其来源于死者沈某、刘某夫妇的精子和卵子的结合。医院和死者夫妇存在着医疗服务合同关系，因而，意欲成为父母而通过手术产生冷冻胚胎的沈某、刘某夫妇对胚胎享有所有权，医院只是依托其医疗技术进行代为保存而已。虽然我国《继承法》第三条规定的公民死亡时遗留的个人合法财产列举中没有明确提到冷冻胚胎，但是依据民法原理，这种列举式的规定不能穷尽遗产的范围，冷冻胚胎应当归属于继承法第三条第（七）项的“公民的其他合法财产”。只要是个人合法所有的能够满足生活需要的物都可以成为遗产得到继承。我国法律法规只是明文禁止枪支弹药、毒品等违法违禁物品的继承，而对冷冻胚胎的继承却没有明确加以规定，按照民法的“法不禁止即可为”的原则，冷冻胚胎可以继承。本案中，沈某、刘某夫妇死亡后，在没有其他第一顺序继承人情况下，两人父母法定地成为遗留冷冻胚胎的继承人。而被告南京鼓楼医院以原卫生部颁布的《人类辅助生育管理办法》和《人类辅助生育技术规范》来加以抗辩，特别是用《人类辅助生育管理办法》第3条第2款“禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎”之规定来否认原告合法的继承权，是不适当的。卫生部出台的关于禁止买卖配子、合子、胚胎的规定，是为了防止当事人和医疗技术人员买卖胚胎，扰乱伦理秩序，不能以这为借口来否认继承人对胚胎的合法继承权。这和不能因为出现交通事故，就禁止汽车的生产与买卖是一个道理。并且《人工辅助生殖技术管理办法》属于卫生部颁布的部门规章，适用范围有限，仅规范和约束卫生部门领导下的医疗单位、医疗科研院所等机构及其工作人员。同时，该《办法》作为十几年前出台的规章，存在着法律效力低、内容相互冲突、事项规定不足等缺陷，已不能适应现代人工辅助生殖技术的飞速发展的现状。

其次，鼓楼医院认为原告作为个人不具有胚胎处置和监管的条件，因而可以剥夺其对冷冻胚胎的监管和处分权。同时提出，按照相关的技术规范要求，冷冻胚胎的处置和监管主体应具备相应的医疗资质，对其人员、技术、设备等条件也有严格的要求，原告作为一个普通的社会主体显然不具备这样的条件。这样的抗辩，严重违背了民法的平等原则。平等原则要求当事人在民事活动中地位平等，不因为个人能力、地位的差别而受到不公正的待遇。原告依法享受对冷冻胚胎的继承权，有权对自己的继承物进行管理和处分，不能因为其不具备相应的管理和处分条件而剥夺其继承权本身。本案中，原告暮年痛丧爱子、爱女，白发人送黑发人，乃人生至悲之事，沈某、刘某留下的冷冻胚胎成为双方家庭血脉的唯一载体，承载着哀思寄托、精神慰藉等人格利益^[8]。对于冷冻胚胎而言，有机会发展为生命出生，体验生命之美，比胚胎作为废物被销毁要有价值得多^[9]。医院却以原告不具备相应的处置和监管条件进行抗辩，既不合法也不合情。

再次，对于阻碍冷冻胚胎成为遗产的另一个原因：“冷冻胚胎夫妇已死，通过手术达到生育的目的已无法实现” ^[10]，胚胎继承将导致代孕^①等违法行为的出现。不得不承认，当冷冻胚胎成为遗产后，代孕行为的发生率将会上升，这就牵涉到代孕是否符合法律、政策的问题。目前我国法律采取的态度是禁止一切形式的代孕行为，但在特殊情况下，这一态度也不能说是完全绝对的。在学术界，代孕问题一直是讨论的热点话题，很多人反对将代孕绝对定性为违法行为。一味的禁止代孕，对患有先天性子宫缺乏或其他原因不能自行怀孕生产的女性来说无疑是巨大的伤害，一定程度上剥夺了她们生育下一代的权利。有学者提出，子宫只是一个让胚胎顺利着床、胎儿生长发育的工具，本身还没有被发现具有其他已知的功能。子宫作为生殖器官，在使用上具有再生性，以子宫进行代孕，符合器官本身存在的目的^[11]168。依据法理学上无伤害不禁止原则，代孕行为只要采用合法的方式，对社会、对他人没有直接或间接的损害，还能增加社会的收益，法律为何要加以禁止呢。完全禁止代孕，一味地打压，不仅不能避免代孕的发生，反而造成更多的社会问题，如代孕行为的地下化等。相信在不久的将来，国家将一定程度上开放非商业化的代孕行为。

①代孕，是指将受精卵子植入代孕妈妈子宫，由孕母替他人完成“十月怀胎一朝分娩”的过程。妇女代孕时需植入他人的受精卵子，精子与卵子在人体外的结合，必须实施“人类辅助生殖技术”。我国有关法律对“人类辅助生殖技术”的实施做了严格的规定。这项技术只能在卫生行政部门批准的医疗机构中实施，只能以医疗为目的，并符合国家计划生育政策、伦理原则和有关法律规定。代孕是一种新的观念，新的趋势。在现今社会里人类文明高度发达，依然有不少不孕不育的夫妇。随着人工生殖科技的迅速发展，70年代以来，欧美各国陆续开始有人委托代理孕母怀孕生子，代孕是一种解决不孕不育的临床选择。卫生部在2001年发布生效的《人类辅助生殖技术管理办法》（以下简称《办法》）中曾明确做出过规定，即：医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术！而为了避免因这一规定过于空泛而缺乏操作性，《办法》还明确规定了医疗机构违法实施代孕的法律责任，即：由省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门给予警告、3万元以下罚款，并给予有关责任人行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。我国有关法律对“人类辅助生殖技术”的实施做了严格的规定。我国明令禁止以任何形式买卖精子卵子、受精卵及胚胎。代为他人生育的女性通常称为代理孕母(也被称为代孕妈妈，代孕母亲，代母)，雇佣他人生育子女的人被称为委托方(也称为委托人或委托父母)。虽然我国对此领域的法制控制力量监督严格，也出现了许多违法，不合格的代孕机构。代孕问题成为一个世界性的难题。随着中国文明进程的加快，弱势群体理当得到公权机关的正确关注和帮助，爱心代孕行为必将逐步得到中国全社会的完全、共同认可。

4 合理规范代孕行为，对冷冻胚胎继承权加以限制，防止其被滥用

冷冻胚胎虽然属于“物”的范畴可以被继承人所继承，但其也具有人格权属性，因而，法律对其继承权应采取特殊的态度，既要承认，也要加以限制。对冷冻胚胎继承权的承认，交织着人民热切的期盼和切齿的诅咒，因为它强烈地冲击着我们传统的道德观念和家庭伦理。尽管如此，期盼者的期盼还是慢慢变成了现实，诅咒者的诅咒将会奄奄一息。作为法律人，应通过积极的立法与司法活动来确认冷冻胚胎的可继承性，同时也要加强对冷冻胚胎管理和处分权的限制，防止冷冻胚胎继承权被滥用，将冷冻胚胎继承带来的消极影响降到最低。

以目前世界辅助生殖技术水平，还达不到不通过母体孕育而使用外在的工具让胚胎发育成独立个体的水平，因此，代孕成为胚胎发育唯一可行的手段，这也是胚胎继承后最易遭到滥用的方式。从世界范围来看，英美法系国家对代孕态度较为宽容，大陆法系国家相对而言较为保守。我国法律是禁止一切代孕行为的，这一态度也直接导致了留存在医疗机构的冷冻胚胎在其所有者死亡的情况下，基本都被作为医疗垃圾抛弃或销毁。

以目前世界辅助生殖技术水平，还达不到不通过母体孕育而使用外在的工具让胚胎发育成独立个体的水平，因此，代孕成为胚胎发育唯一可行的手段，这也是胚胎继承后最易遭到滥用的方式。从世界范围来看，英美法系国家对代孕态度较为宽容，大陆法系国家相对而言较为保守。我国法律是禁止一切代孕行为的，这一态度也直接导致了留存在医疗机构的冷冻胚胎在其所有者死亡的情况下，基本都被作为医疗垃圾抛弃或销毁。

诚然，代孕客观上会带来许多不良的后果，比如：被孕育子女与代孕者之间的法律关系、代孕子女生育后的抚养以及代孕商业化等问题，但是，不能因为代孕会出现这些问题而将其完全否决。禁不如疏，最好的办法应是找到问题的症结，有针对性地完善相关的制度和法律规范。我们可以设想，未来立法可以适时开放代孕的行为，对于那些以牟利为目的的代孕，以及那些为牟利而强迫或利用妇女代人妊娠的行为，法律应当严惩；而对于那些由于生育生理缺陷的夫妻，容许其寻找那些具有生育条件的妇女进行无偿代孕，这也可以体现出法律所具有的人文关怀。无偿代孕的合法化是有其深刻的社会文化依据的，“中国文化里的个体人, 是内省的、让与的、利他的、与人和谐的道德主体, 不是外制的、索取的、利己的、与人争斗的利益主体” ^[12]。“适当地关爱他人”已成为当代主流的道德观念^[13]，这种利他性的文化心理非常能激发人们心目中的善念来帮助那些无妊娠能力的妇女进行无偿代孕。而如果全盘否定代孕行为，不仅存在着武断的嫌疑，剥夺了无妊娠妇女的生育权和建立家庭权，而且容易使得既有的社会秩序陷入混乱，出现一系列的社会问题，如离婚率上升、地下非法代孕、妇女遭受歧视等。为此，在符合特定条件前提下，我国应当准许代孕，但同时应加强对代孕的立法和管理工作^[14]。

笔者设想，未来我国将会在一定程度上开放代孕行为。为了防止继承所得的冷冻胚胎遭到滥用，对代孕行为进行有效的规制，可以从以下几方面入手。首先，以基本法的形式出台关于代孕行为的法律规范。长期以来，我国《民法通则》、《婚姻法》、《继承法》等民事主体法律都没有涉及代孕行为, 仅在卫生部出台的几个行政规章中对代孕问题进行了规定。这无疑大大降低了立法的成本，同时也带来了效力级别低、保护不力、规范范围过于狭窄等诸多弊端^[11]227。基于这一事实，建议通过颁布专门立法规范代孕行为。其次，建立专门的代孕医疗机构，负责存储冷冻胚胎和实施人工生殖手术，建立严格的医院和医师资质审查制度。长期以来，商业代孕、地下代孕等非法代孕行为之所以如此猖獗，与对医疗机构监管不到位，对医护人员管理不够有莫大的关系。管理的不到位、错位，不仅造成商业化代孕行为的泛滥，而且造成代孕妇女的身体健康遭到严重损害。建立专门的代孕机构，规范相应资质，对冷冻胚胎实行登记和存储制度，防止冷冻胚胎流入市场和个人手中，便于对代孕行为的统一管理，从源头上消除代孕行为带来的一系列消极影响。再次，严禁代孕的商业化，设立相应的资质准入制度，严厉禁止个人设立代孕中介和服务机构，打击各类代孕宣传广告。代孕行为对我国的传统伦理道德观念会带来一定的冲击，但代孕一般并不会对社会和当事人带来多大的伤害。而如果代孕行为实现商业化运作，代孕母将被物化成孵卵器、保温箱，子宫将完全被工具化，很大程度上有损妇女的人格尊严。所以，对于以代孕来牟利的行为，法律要坚决予以制止。最后，法律应当对代孕母的主体资格和条件进行严格的规定。代孕母亲的选择，是代孕是否成功的关键。代孕母亲应是完全民事行为能力人，能理解代孕的法律性质，其决定是在完全自愿的情况下做出的。代孕母应出具医院的检查证明，证明其身体和心理条件符合相应的代孕标准。具体到无锡中院冷冻胚胎继承一案，继承人对于继承所得的冷冻胚胎并非如被告鼓楼医院所言没有实质意义。虽然我国目前还没有开放代孕市场，但原告可以将继承的冷冻胚胎暂时保存于具有相应资质的医疗机构，未来待到国家开放代孕行为时，再将其取出，找到符合代孕条件的妇女，合法地进行代孕生产。这样的方式，不仅符合法律和社会的善良风俗，也能体现法律的人文情怀，缓解两对失独老人的丧子之痛。

5 结语

围绕无锡中院冷冻胚胎继承一案，在讨论完上述问题之后，我们可以得到的结论是：冷冻胚胎作为一种过渡形式，本质上属于伦理物，兼具人的属性和物的属性，因其具有孕育成生命的潜质，应受到特殊的尊重和保护。既然属于“物”的范畴，符合财产的属性，就可以成为遗产被继承，继承人具有管理和处分权。但冷冻胚胎作为一种特殊的遗产，涉及许多伦理道德、社会和法律问题，因而其管理和处分权将受到法律的限制，继承权不能被滥用。

实际上，人工辅助生殖技术带来的诉讼纠纷已不止于本案，并且随着生命科学技术的飞速发展，未来类似案件将会“席卷”法院。从理论上来说，法律（当然包括民法）的作用应当在于保障社会的平稳、健康发展，为此，法律必须将现实社会生活中出现的新情况、新问题及时纳入自己的调整范围，以便及时进行必要的规制^[15]。因此，我们的立法不能采取逃避的态度，而是要充分利用现代生命技术，吸收生命科学、社会科学等各领域人才参与立法，迎难而上，制定相关人工辅助生殖法、胚胎保护法等。在司法实践中，法官在遇到法律真空时，应在遵循基本法原则基础上，参照社会伦理道德观念，积极进行法律解释。当前，在我国亟待修改《民法通则》并制定《民法典》的背景下，应将体外受精——胚胎移植技术等辅助生殖技术作为民法的一个调整领域，这无疑会成为《民法典》的一大亮点。