1 问题的提出及争议焦点

司法实践中经常遇到受害者人身损害赔偿得不到正确主张的情况，主要是由于法律关系无法明确，从而导致请求权基础无法确定，不能准确适用法律。对于公众场所的临时工作人员遭受人身损害提起诉讼，是基于合同关系的违约责任，还是基于劳动关系的工伤赔偿，又或者是基于伤害行为的侵权责任，需要经过复杂的事实调查和法律分析。本文以两个司法实践中发生的案例为范本，以侵权责任中的安全保障义务为视角，探讨临时工作人员遭受人身损害之责任认定问题。

案例一：2012年4月29日晚，受害人陈某某与某会所顾客周某某、汤某某及其朋友等喝酒。陈某某系该会所的临时陪酒人员，并未与该会所签订劳动合同，也没有被支付报酬和被管理，仅仅依靠顾客给予的陪酒小费作为收入来源。喝酒过程中，有陪酒人员提出多喝点酒，顾客就多给点小费，顾客们表示赞同，并将钞票放置于茶几上。所有陪酒人员争着喝酒，陈某某不胜酒力倒在包间。次日凌晨2时许，该会所工作人员打扫房间，发现了醉倒的陈某某，马上通知其家属到场，并立刻送至医院进行抢救。第二日上午9时30分陈某某因救治无效死亡。经了解，受害人陈某某经常持有其姐姐陈某的上海市娱乐场所IC卡，出入某会所提供有偿陪酒服务，而上海市娱乐场所IC卡是身份信息登记卡，仅能本人使用。上海市嘉定区劳动争议仲裁委员会对陈某某与某会所的劳动关系做出“不予支持”的裁定，事后，陈某某家属将某会所、周某某、汤某某诉至法庭，请求损害赔偿^①。

①（2013）沪二中民一(民)终字第932号判决。

案例二：吴某某系某公司包装工人，其女罗某某和罗某常常利用各种假期到某公司陪着吴某某一起工作，她们的工作量均记录在其母亲的计工单上。2004年8月11日台风影响浙江省台州市，同月12日下午4时许，台风登陆该市，吴某某、罗某某、罗某及其他工人仍然在某公司的工棚里面进行工作，恶劣环境导致工棚突然倒塌，母亲吴某某受伤、妹妹罗某某死亡、罗某受伤。之后，罗某申请工伤赔偿，台州市劳动行政部门致函，称由于罗某及其妹妹罗某某与某公司之间的劳动关系不清，认定工伤依据不足。事后，罗某将某公司诉至法院请求赔偿^②。

②参见《最高人民法院公报》2007年第7期。

案例一和案例二分别是2014年上海市法院系统精品案例和《最高人民法院公报》2007年第7期公报案例，非常具有代表性，也值得深入研究探讨。两个案例都涉及到受害者在临时工作单位工作，由于工作单位未尽合理的安全保障义务，致使受害者遭受人身损害的情形。不同之处在于，案例一中受害者陈某某自身存在重大过错，导致其人身损害而死亡，案例二中受害者自身并无过错，恶劣自然条件致使其伤亡。对于临时工作人员能否适用侵权责任中安全保障义务之规定，受害者自身重大过错是否可以作为用人单位的免责事由，存在两种截然不同的观点。

一种观点认为，临时工作人员在用人单位正常工作，利用用人单位的工作平台，提供有偿劳动获取报酬，且足以证明用人单位默认或者鼓励此类临时工作人员的劳动，承认其劳动成果，虽然没有签订具体的劳动合同、购买社会保险、直接支付工资等，但依然成立事实上的劳动关系。按照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》之规定，凡能认定用人单位与劳动者存在劳动关系的各种凭证，包括工资单、社保记录、工作证、招聘报名表、考勤表、其他劳动者的证人证言等，都可以成立法律上的劳动关系，两案例中都存在相应的凭证或者证言，证明受害者与用人单位成立事实上的劳动关系。按照2003年《最高人民法院有关负责人就 < 最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释 > 答记者问》的阐述，虽然用人单位未曾为员工购买工伤保险，发生工伤事故也应按照相关规定承担相应保险责任，且不以过错为前提，只要发生了工伤事故，就应承担工伤保险责任，若已经申请了工伤赔偿，则不能再申请民事侵权赔偿，第三人侵权除外。

另一种观点则认为，既然劳动仲裁和行政部门已经做出裁定或者答复，认定劳动关系证据不足，就应该尊重专业部门的判断，且原告有权选择采取何种维权途径。现在既已选择民事诉讼程序请求人身损害赔偿而非请求重新确认劳动关系的诉讼，就应该依据民事侵权行为的请求权基础，对用人单位是否已经尽到合理的安全保障义务进行考察，认定各方法律责任，这既符合当事人的诉求，也符合立法之本意^[1]。

笔者认为后一种观点更具合理性，并且认为在对用人单位安全保障义务进行分析和认定法律责任之前，首先需要对安全保障义务有一个基本的认识，这涉及请求权基础和法律适用的问题，尤其对准确理解和把握侵权行为法律责任存在重大意义。

2 安全保障义务的理解及法律适用

安全保障义务作为侵权法领域的一个重要概念，国内也有学者按照国外发达国家现代侵权法理论，称之为“安全关照义务”，即在一定法律关系中当事人一方对另一方人身、财产安全依法承担的关心照顾义务，违反这一义务应承担损害赔偿责任。其一定的法律关系，包括雇佣关系、运输关系、服务关系及学校、幼儿园对学生、幼儿的培养教育关系等^[2]。我国学者一般称之为“安全保障义务”，即经营者在经营场所对消费者、潜在的消费者或者其他进入服务场所的人之人身、财产安全依法承担的安全保障义务^[3]。

从事经营活动的经营者，因疏于管理或处置不当，直接导致他人遭受损害，或者被第三人伤害，在绝对信奉“有过错才有责任”时代，很难追究其侵权责任。随着经济的发展，侵权行为的内涵已经大大地丰富，在企业生产经营过程中，如果业主没有尽到安全保障义务，由于第三人或者其他情况造成他人人身或者财产受到损害，也要按其过错承担相应的责任。

2003年颁布的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》在总结司法实践的基础上，首次以司法解释的形式确定了违反安全保障义务致人损害如何承担赔偿责任的法律规范，具有重要的理论与实践意义。2009年颁布的《侵权责任法》继续沿用了“安全保障义务”概念，规定了安全保障义务的责任主体是“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所”的管理部门或者其他活动组织者，范围较2003年的司法解释有所缩小，权利主体仍然没有明确规定，由司法实践中的法官根据个案来判断。责任承担方式是按照过错程度来承担，尤其强调“充分”的注意义务，如果是第三人侵权，那么就应按照其过错承担补充责任。审判实践中，也有大量的案例出现，《最高人民法院公报》公布的典型案例，如吴成礼等五人诉官渡建行、五华保安公司人身损害赔偿纠纷案；罗倩诉奥士达公司人身损害赔偿纠纷案；马青等诉古南都酒店等人身损害赔偿纠纷案等。笔者认为，现行法律中对安全保障义务定义之“公共场所”范围仍然相对狭窄，安全保障义务的对象也不够明确，无法及时救济法律规定范围之外的受害者群体。将“公共场所”的内涵扩展似乎更为合适。也就是说，除了“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所”外，对于其他一些公众聚集、群众可以自由出入或者场地所有者可以获得利益的场合，认定这些区域的管理者有义务保障他人人身和财产之安全，也合乎法律之本意。按照类型化的思路，以“宾馆”为类型主体，是否可以理解成宾馆一类的临时供人居住的场所，如旅店、客栈、酒店等；以“商场”为类型主体，涵盖普通超市、便利店、小卖部、免税店等；以“银行”为类型主体，包含设有营业厅的证券交易厅、通讯运营商营业部、自来水燃气等公用事业营业部；以“车站”为类型主体，拓展到民航航站楼、火车站、地铁站等；以“娱乐场所”为类型主体，扩大到休闲茶室、咖啡吧、餐馆等。按照上述理解，拥有大量工人的工厂，也应当纳入安全保障义务“公共场所”的适用范围。

按照司法解释起草者对安全保障义务对象的阐述，“应当包括经营活动中的消费者、潜在的消费者以及其他进入经营活动场所的人，还包括虽然无交易关系但出于合乎情理的方式进入可被特定主体控制的对社会而言具有某种开放性的场所的人，如穿行地铁（地下通道）过街的行人等”^[4]。但是，通过例举的方式规定权利主体的范围似乎不太合适，不符合有利当事人之法治精神，也不利于司法实践中准确适用法律。笔者同意拓宽义务对象的范围，凡以合理理由进入法律意义上的公共场所的人都应该是保障对象，显然在司法实践中法官的裁判已经突破了司法解释起草者对安全保障义务对象的阐述，且已经得到了各级司法机关的认可。案例一中，冒名顶替他人进入娱乐场所的临时工作人员，在娱乐场所管理者的默许或者鼓励下，进入该会所提供有偿的陪酒服务，用人单位因此获得相应的经济效益，基于合理的理由相信用人单位与临时工作人员达成了某种默契。因此，不管是根据司法解释起草者的说明，还是学者们的建议，用人单位理应对以合理理由进入该场所的人员提供人身和财产的安全保障，而不应以未成立劳动关系或者受害者存在重大过错为由免除责任。案例二中，最高人民法院以案例公报的形式，肯定了临时帮工人员属于安全保障义务对象，裁判要旨认为，在民事活动中，如果存在让他人处于危险之境地，那么就应该采取适当的措施，保障他人人身和财产的安全，这是法律规定的义务，否则就要承担相应的责任。在生产经营活动中，用人单位默许他人从事临时劳动，即使与其没有劳动关系，也应在合理限度内保障他人的安全。临时工作人员与用人单位未成立劳动关系，也并非消费者或者潜在的消费者等，但其临时性工作的行为对单位是有经济利益的，单位理应承担与经济利益相匹配的安全保障责任；且从企业的社会责任角度出发，也需要企业提高其注意义务，保护劳动者权益，这是安全保障义务的应有之义，同时也是该制度产生的根本原因。

3 用人单位未尽安全保障义务与临时工作人员人身损害之因果关系

按照侵权法理论，侵权行为与损害结果之间存在因果关系，是判断侵权责任的关键，不管是持“三要件说”还是“四要件说”的学者，都不会认为这有什么问题。司法实践中的审判逻辑也认为，行为人实施了侵权行为，造成了损害结果，行为与结果之间有因果关系，是侵权责任构成的客观构成要件。至于行为人对其侵权行为主观是否有过错，以及对侵害结果能否提前预知，是法律适用时判定侵权责任承担应该考量的问题。

与消费者或者有劳动关系的工作人员不同，用人单位对临时工作人员的安全保障义务是积极的法定义务，而非基于消费合同或者劳动合同的附随义务，造成损害结果的请求权基础也不相同。如果临时工作人员遭受第三人的不法侵害，判定用人单位管理者是否违反法定义务，就要考虑用人单位管理者是否实际履行了对临时工作人员的人身保护义务。若用人单位管理者未尽合理管理义务，导致临时工作人员的人身、财产遭受第三人不法侵害，二者存在直接或者间接的因果关系，且能够预见到可能发生的危险，则要承担相应法律责任。

在我国学界，对因果关系理论有多种观点，但基本上是沿袭英美法系或者大陆法系侵权法理论相对成熟国家的学说，如近因说、相当因果关系说、条件说、原因说、典型说、现实说、必然说、必然偶然一体说、直接原因说、主要原因说等。德国的相当因果关系说对大陆法系侵权法理论影响最大，比如瑞士、日本、我国台湾地区等，几乎都采用相当因果关系说。因果关系中相当性的判断比较有主观色彩，主要考虑三点：其一是侵权行为不一定造成损害，但损害一定是侵权行为造成的，前者是后者的必要条件；其二是侵权行为客观上大大地增加了损害结果的发生，其作用力不一定是具体地现实地造成了损害结果，而是一种概括性地推动了损害的出现；其三是以一个理性的当事人标准来判断，损害结果是可以被预料的。

在我国司法实践中，也一直以“相当因果关系”理论判断直接或者间接的因果关系。2015年4月12日《人民法院报》公布了上海市长宁区人民法院审理的一组人身损害赔偿案例，分别是张某某家属诉某旅行社、浙江诸暨五泄风景区管理公司人身损害赔偿案；魏某某诉某贸易公司、某旅行社、浙江天台山景区管理公司人身损害赔偿案；王某某诉某旅行社、北京恭王府景区管理单位人身损害赔偿案^[5]。上述三个案例无一例外，受害者都是“第一责任人”，旅行社或景区管理部门自身存在一定程度的过错，且基于对受害者的人身损害亦存在“可预见性”，但未能及时采取措施，造成了人身损害的结果，承担次要责任。

本文所列两案例也有所体现。案例一中，临时工作人员是有民事行为能力的成年人，在顾客仅以金钱诱惑而未强行要求的情况下，以获取小费为目的大量饮酒，其对身体可能产生严重损害应当有完全的认识，在重度酒精中毒并引发死亡的严重后果中，其自身应当是“第一责任人”。但是，用人单位未尽合理的管理义务，鼓励或者默许临时工作人员冒名顶替他人提供有偿陪酒服务，违反有关国家禁止性规定，片面地追求经济效益，放纵工作人员大量饮酒，导致工作人员产生严重人身损害，用人单位管理者存在疏于管理的过错，对损害结果也存在一定的“可预见性”。用人单位未尽管理义务与临时工作人员受害存在因果关系。案例二中，被告单位对其生产经营场所内的人员，应当在合理限度内提供安全保障，不管是基于何种理由在工棚劳作，都应当享受安全的工作条件，而非处于危险境地。在明知台风即将登陆的情况下，仍然不顾他人人身之安全，组织工人们到工棚这一危险之地进行劳动，不管是正式的员工还是临时帮工，几乎没有尽到丝毫安全保障义务，对于可能发生的危险熟视无睹，致使发生人身损害。用人单位未尽合理的安全保障义务与临时工作人员受害存在因果关系。

4 用人单位不作为与侵权责任之认定

按照目前司法实践来看，违反安全保障义务的行为方式就是不作为，这也是违反该法定义务的侵权责任构成的客观要件之一。违反法定义务，一般分为该作为而不作为或者不作为而作为这两种形式，违反安全保障义务便是该作为而不作为。以一个正常的普通人标准来衡量，若没有尽到合理限度内的注意义务，则认定为该作为而不作为，违反了安全保障义务，导致受保护人的人身或者财产损害。我国立法机关在对《侵权责任法》第6条侵权责任一般条款进行解释的时候，亦明确表明：“这里的行为包括作为和不作为。”^[6]

案例一和案例二中，用人单位都违反了积极作为的法定义务，致使临时工作人员人身受到损害，行为与结果之间存在因果关系。按照侵权责任构成要件理论，这符合侵权责任客观构成要件。其次需要考虑用人单位对其侵权行为是否存在过错以及对受害者的人身损害结果是否有预见性。违反安全保障义务的过错性质是未尽注意义务的过失，不包括故意。如果违反安全保障义务人在造成损害中具有故意（包括直接故意和间接故意），这不属于这种侵权行为类型，而是故意侵权^[7]。基于善良管理人之标准，用人单位对于受害者没有尽到善意的提示义务和合理的保护义务，对于受害者正处于的危险状态听之任之或者强令工作，其自身是存在过错的。按照一般普通人的认识标准，用人单位对于危险的存在是能够预先知晓的，更何况基于其获取的利益和企业社会责任的要求，用人单位应该以高于普通人的认识标准预防可能存在的危险，尽到合理的安全保障义务。

对于案例一，司法实践中审理此类案件时对事实的调查相对清晰，各方对事实的认识都不存在太大的差异，但是对于责任分摊的认识偏差比较大。用人单位一般认为已经采取了多项合理措施，无法预料损害结果的发生，符合法律规定的“充分”注意义务的要求，受害者自身存在重大的过错，属于法定免责事由，应对其人身损害承担全部责任。原告则认为，尽管受害人存在一定的过错，但被告未尽到必要的安全保障义务，未采取更多积极有效的措施，最终导致受害者的人身损害，应当认定与受害者的人身损害存在因果关系，承担相应法律责任。故而，通常法院按照各方过错的程度、对损害后果的原因力、事后采取的补救措施等分摊各方责任，责任或大或小皆以此论。对于案例二则相对简单一些，主要原因在于受害者主观并无过错，也不适用过失相抵制度。在司法实践中，对于安全保障义务制度，现行法律采取的是过错责任原则，在没有第三人介入的情况下，用人单位对其过错承担侵权法律责任。

5 余论

在民事侵权领域，存在着各种侵权形态，无法完全准确、有效地通过类型化的方式，以立法形式规定下来。加之民事法律关系本身就比较抽象和简略，行为人活动方式呈现多样化、复杂化、新型化的趋势，无法简单直接适用法律规定，往往是将该类案件放到整个民法体系中理解和解释。研究两案例的理论价值和实践意义在于：

（1）临时工作人员与用人单位之间法律关系之性质得到确定。法律意义上的劳动关系一般存在主体资格、客观行为、人身依附性等要求，在双方自愿的情况下建立劳动关系。劳动法律关系具有稳定性的特点，相对方之间存在一定的“可期待性”，即期待一方付出劳动，另一方支付报酬。但是，临时工作人员与用人单位之间不存在建立劳动关系的意愿，仅仅只是“打零工”的状态，不属于稳定的、可持续的劳动法律关系，故其在工作时受到人身损害，不能主张工伤赔偿。

（2）安全保障义务适用的责任主体和权利主体范围扩大得到支持。现行法律法规及司法解释并未对安全保障义务的责任主体和适用对象做出明确的规定，司法解释起草者们的解释也未明确包含“打零工”或者“帮工”这一类群体，司法实践中只能按照当时制定司法解释时的起草者们的心态做扩大解释，这也符合立法本意。即使临时工作人员存在重大过错，只要在用人单位内遭受人身损害，用人单位也应当就其过错部分承担相应责任，不能以受害者存在重大过错免除法律责任。

（3）临时工作人员在用人单位内遭受人身损害的责任性质和请求权基础得以明确。临时工作人员的身份既不是去用人单位的消费者或者潜在消费者，也并非与用人单位有劳动法律关系的一般工作人员，而仅仅只是临时来用人单位劳动的普通劳动者，故不能适用消费者权益保护法、合同法、劳动合同法主张其权利，只能从侵权行为的角度请求人身损害赔偿。

（4）各方法律责任的分摊得以明确。受害者自身过错程度决定了其应当承担的损失份额，用人单位未尽安全保障义务对受害者人身损害的原因力大小等决定了其应承担的赔偿责任，简而言之，即各方就其过错程度承担相应的损失和责任。