引言

组织、领导行为是我国刑法规定的犯罪行为类型中集实行性与非实行性于一身的特殊样态。作为一种利用他人行为实现自己犯罪意图的选择，组织、领导行为往往被视为复杂共同犯罪行为的重要组成部分，刑法理论与实践尤其重视甄别黑社会性质组织犯罪中组织、领导者的身份和作用，目的是将隐在幕后的主犯悉数送上法庭且给予重罚。这显然无可非议。不过，刑法中的组织、领导行为却不限于共同犯罪中的组织犯、领导犯，如果受总则规定的遮蔽而过早形成管道思维，极有可能因追求洞见而导致不见，视野很难映射到聚众犯罪或者群体事件中首要分子范围界定的问题，惹起事端者、教唆者与策划指挥者的角色可能得不到有效甄别；刑法规定的组织、领导行为独立成罪的正当根据与司法标准，可能得不到严谨诠释；无直接被害人的组织、领导行为应否入罪问题，可能被不当忽略；推定这类行为人罪过及程度的难点和疑点，很难摆上桌面；它与间接实行犯的区分、相关罪名分布规律都可能得不到系统的揭示。为此，本文立足于刑法文本归纳组织、领导行为类型，揭示组织、领导涵义的竞合性，提取刑法中组织、领导行为的罪质，清晰不同罪名中组织、领导的独特涵义，重点论证组织行为独立成罪的根据和标准，且就并罚导致刑罚过剩的风险阐明个人看法。

1 讨论的基础 1.1 组织、领导行为的释义

空泛意义上的行为认知，或是“言”静或是“意”动，说到底不过是个体内心意志外化的存在符号，于规范行为而言是基底却不尽然。正如本文论及的组织、领导行为。依其各自的字面解析，“组织”是指安排分散的人或事物使其具有一定的系统性或整体性；“领导”则是指率领并引导朝一定方向前进。涵义本身既未完全彰显刑法规范行为所要求反映的有体性、有意性、有害性的综合评判标准^①，又不能合理突破实践中效能竞合情形下的行为界分，自然不可谓对我国刑法所涉组织、领导行为的充分认知。在以明晰具体行为罪质为价值目标的选择上，我们有必要进一步规范刑法意义上“组织”、“领导”行为释义。遗憾的是，鉴于我国立法在就规范组织、领导行为存在及功能价值的同时并未涉及行为概念的界定，以至于当前就组织、领导行为更深层次的认知大都出自学界自发的理论探索之中，且研究成果呈纷繁之势。正如：

^①在笔者看来，所谓的犯罪行为除决定行为特性的具体要素各异外，大都可被抽象为行为人基于内心意思实施的客观上侵犯社会相应法益的身体举动，有体性（作为或不作为）、有意性、有害性是“规范行为”剥离于日常行为的界分指标。生活意义上的“组织”、“领导”因缺乏有害性要件，行为本身只能算作是排除责任要素，成就可能存在犯罪的基础行为。

(甲)因为组织、领导行为常被依据我国刑法总则之规定认为是共同犯罪中的组织犯、领导犯，所以学界在就组织犯认定研究过程中形成的主流观点认为，组织犯的组织行为应被区分为组织、领导、策划、指挥四种存在形式。“其中所谓的‘组织’是指行为人根据既定犯罪意欲，按照一定形式将分散的个体结合起来，成就具备相当稳固性犯罪集团的行为；‘领导’是指犯罪集团的头子率领并引导集团成员实施预谋犯罪活动的行为；‘策划’是指就组建犯罪集团、开展集团犯罪活动所作出的先行谋划或拟制计划的行为；‘指挥’是指基于个人意愿，通过对犯罪集团成员发号施令进而左右犯罪过程的行为” ^[1]。主流观点显然采用了一种在同一效用范畴内逐个剥离子项的认知路径，区分详尽是其一目了然的长处。但亦有学者认为此般分类实则并不科学：(乙)首先，认为这里所谓的“组织”行为其实质就是组建犯罪共同体。若依照主流观点将“组织”与领导、策划、指挥并列为组织犯的行为在表述上欠缺明确性，不足以反映行为独立的功能价值。其次，从对领导行为的解释来看，其作用外延完全可以涵盖其他三种组织行为，依此将组织犯称为“领导犯”也未尝不可。故将“领导”作为组织行为的一种并不妥当。最后，策划行为虽为置身幕后组织犯的常见行为方式，但参加策划的共犯者可能很多，简单的出谋划策并不能决定行为人组织犯的身份，组织犯应为犯罪计划、犯罪蓝图的最终决定者、“拍板者”。将所有“策划”行为简单归结为组织行为实有扩大组织犯范围之嫌。为了杜绝上述缺陷，该类学者主张应将组织行为具体区分为“建立犯罪团体、决定犯罪计划、指挥犯罪活动三种” ^[2]。

两种观点本身是否准确，行为结构的划分是否严谨，笔者暂且不置可否。值得肯定的是，无论是早先的主流观点也好或是后期的“修正观点”也罢，二者在以各自立场为原点的基础上均较为客观地揭示了组织行为的现实存在状况，见解本身不乏一定的借鉴意义。但考虑到行为概念的独立性加之观点自身介入视角的局限，在就具体行为的认知而言两者似乎还称不上绝对的完备、妥当。

首先，因主流观点认为只有在诸如犯罪集团这种具备组织庞大、结合程度高、分工复杂等特点的复杂共同犯罪中才可能出现组织犯，其对组织行为的理解自然不能涵盖犯罪集团以外的存在形态，而刻意限制组织行为的存在样态势必造成认知上的不周延。正如，若以其对组织行为的现有认知为标尺，我们应该如何应对就结合程度较低的聚众犯罪或是群体事件中首要分子范围的甄别、界定问题(笔者以为此处有必要提醒注意两组区别概念，即规范意义上的组织行为与生活意义上的组织行为、组织行为与行为自身的组织性。聚众犯罪及群体事件当然不具备我们惯常认为的“集团犯罪组织”的外在显性特征，但并不能因此否认该类情形下组织行为的存在)。

其次，主张组织行为三分法的观点，形式上看似清晰了组织行为的客观存在形态(符合犯罪实行的认知逻辑)，实则不过是以行为内涵替代了对行为本身的认知，是对具体犯罪形态下组织行为效能存在的揭示。而行为与行为内涵在笔者看来无疑是两个不能完全同一的概念，如果我们视具体犯罪中的手段行为为同一犯罪类型下的存在恒量，那么行为内涵即是发展于不同犯罪阶段，区分具体形态的变量。行为内涵只能影射行为存在样态而不能绝对替代行为本身，故该观点尚缺一个整合意义上的组织行为概念。

再次，即便忽略各理论观点本身就定义行为的积极意义，“修正观点”自身似乎也存在不能自圆其说的缺陷。其驳斥主流观点的划分不足以反映行为独立的功能价值，建议将领导行为剥离于组织行为独立存在，但在其随后的区分认识中并未言出领导行为与组织行为下指挥行为的区别(要知道，实践中若单就行为效用来看，我们很难说领导与指挥行为间有何等的差异性)，等同说其依旧没有摆脱混淆组织、领导行为功能的嫌疑。最后，就组织、领导行为间界分关系的处理，笔者并不认同“修正观点”所及驳斥理由的合理性。实践中，组织、领导行为确有产生功能竞合的情形，尤其是在一些小型犯罪团体中，组织者在将零散的人或事物进行初步聚集的同时往往将成就“组织”的具体结构、行为细节、组织目的予以明示，实际充当着领导者的角色(这在我国刑法分则所涉部分罪名的司法实践中有较为清晰的展现)，但并不能因此就不作区分地认为领导行为的作用外延可全然包括其他三种行为，更不能伺机产生将组织犯更名为领导犯的认识。

通过对我国刑法所规范组织、领导行为的整合梳理，在绝对尊重各行为独立存在价值的基础上，笔者以为时下就二行为的分列界定应该说是妥当且科学的，组织行为也当然可以作为领导行为的上位概念存在：(1)就字面解析而言。生活意义上的“组织”是指安排分散的人或事物使其具有一定的系统性或整体性，“领导”则是指率领并引导朝一定方向前进。二者的基础定义存在明显差别。而就达成实体组织系统性的角度来看，“组织”的释义外延也当然明显宽于“领导”行为。(2)就作用效果而言。“组织”反映的是实体从无到有的整合性，“领导”突出的则为在具体过程中的指挥和操作性。如果将组织行为视为成就犯罪形态的框架，那么领导行为则是丰富框架，赋予犯罪形态存在价值的积极加功者。领导行为较组织行为在具体实行过程中更具精神激发性。(3)立法者意旨应该说也为二行为的各自存在提供了充分理由。无论是国内或是国外，但凡与组织犯行为手段相关的立法条文都会明确列举多种不同的行为方式，组织、领导行为的区分存在早已成为共识。(4)即便实践中的确不乏组织阶段存在领导要素，但与实行阶段的领导行为相比，前后两种“领导”的侧重点、性质也并非同一。前者在组织行为的先导下更加注重实体“组织”自身的完善，行为的独立价值已被组织行为吸收，理应纳入组织行为的范畴；后者因主导着整个犯罪进程，行为本身在于调整、促使犯罪目的的早日实现，故其应作切实意义上的领导行为加以理解。而之所以我们常将组织、领导行为的界限混淆，笔者以为与时下社会日常交际的过分口语化不无关系。

综上所述，笔者主张对组织行为的认定应从广狭义两个层面把握。广义的组织行为以生活意义上的行为认知为基础，其本身即反映一个上位的类概念，所有与狭义组织、领导行为具有等同作用的行为方式均可被纳入组织行为范畴，而不应局限于行为自身的字面解析(这在国外立法并非没有先例。如，俄罗斯刑法典将组织行为定义为组织犯罪实施、领导犯罪实施、建立有组织团伙或犯罪团体或领导这些团伙或团体)。狭义的也即刑法意义上的组织行为可被定义为，复杂共同犯罪情形下特定犯罪人围绕一定犯罪目的而采取的诸如发起、策划、建立等行为手段，旨在成就具备相当结合程度犯罪集合的行为。领导行为因区别不同环境并未发生效能的实质变更，将其理解为特定主体依据其自身的特殊地位，为促使犯罪目的的实现而采取的左右犯罪进程的行为足以应对个罪认知的实践需求。

1.2 组织、领导行为的立法存在

组织、领导行为作为承载“抱团”型犯罪存在的典型手段，作为区别于一般实行行为转而具备多元存在样态的行为方式，其在我国的法典化进程既有体现于总则中的一般性规定，亦有行为自身的分则化。前者以界定特殊共犯类型中主体身份及区分责任承担为内容，后者则具体关乎个罪的构成。通过对我国刑法分则452个罪名的整合梳理，在尚不涵盖评价聚众犯罪中首要分子行为手段的前提下，单以组织、领导特定行为为模式的成罪罪名即达十几项之多^①。而所有涉罪组织、领导行为在以不同角度为归类标准的基础上，具体行为类型又可作如下区分：(1)以行为自身有责性为基点，组织、领导行为可基本被区分为反映行为实行性与非实行性两类。前者(如非法组织卖血的行为)区别于后者(如一般犯罪集团中组织、领导行为)的实质即在于将传统意义上身居幕后的实体行为提至幕前，以行为的实行性为独立评价对象；(2)根据被组织行为的成罪状态可将涉罪组织行为区分为正犯行为(如组织、领导、参加黑社会性质组织的行为)与单纯实行行为(如组织残疾人、儿童乞讨的行为)；(3)根据行为评价时的罪名形式可将涉罪组织、领导行为区分为“显名”(如组织出卖人体器官的行为、组织未成年人进行违反治安管理活动的行为)与“隐名”(如聚众阻碍解救被收买妇女的行为、聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序的行为)两种情形；(4)根据过程中有无直接被害人可将涉罪组织、领导行为区分为无被害人的独立归罪(如组织卖淫、组织淫秽表演、组织播放淫秽音像制品的行为)与直接针对被害人的独立归罪(如组织出卖人体器官、组织残疾人、儿童乞讨的行为)；(5)根据被组织对象主体行为的具体情况可将组织、领导行为区分为利用人的有意行为与利用无意行为人两种情形(具体内容因涉及到组织、领导者与间接正犯的区分识别，笔者将在下文专门描述)。为了清晰行为罪质，彰显行为存在的特性，笔者此处将暂就行为有责性的区别划分加以阐释。

^①涉罪梳理依次为：大陆刑法分则第二章危害公共安全罪（组织、领导、参加恐怖组织罪）；第三章破坏社会主义市场经济秩序罪（组织、领导传销活动罪）；第四章侵犯公民人身权利、民主权利罪（组织出卖人体器官罪，组织残疾人、儿童乞讨罪，组织未成年人进行违反治安管理活动罪）；第六章妨害社会管理秩序罪（组织、领导、参加黑社会性质组织罪，组织、利用会道门、邪教组织、利用迷信破坏法律实施罪，组织、利用会道门、邪教组织、利用迷信致人死亡罪，组织越狱罪，组织他人偷越国（边）境罪，非法组织卖血罪，组织卖淫罪，组织播放淫秽音像制品罪，组织淫秽表演罪）。

首先，就组织、领导行为的非实行性而言。我们知道，人类源初的犯罪形态多以个体犯为主，即被刑法予以评价的行为事实仅由单一行为主体实施。恰如马克思、恩格斯就犯罪界定的字面反映，“孤立的个人反对统治关系的斗争”。但随着个体认知能力的逐步提升，社会分工与合作的日渐成熟，在感知“生存环境”日渐严峻的同时犯罪个体越来越倾向于通过相互协作来降低个人风险，寻求共同犯罪目的的实现，过程中自然也就出现了类组织、领导行为^②。该类行为区别于一般实行行为，行为本身并不直接针对具体犯罪对象，对法益不存在侵害的直接性和紧迫性，行为人的意志和目的惯常需借助必要的实行行为予以完成(这使得我们在考量犯罪参与体系时，必须厘清参与的结构关系，明确个体在体系中角色的扮演及概念定位，进而探讨不同参与主体的可罚性及法律效果形成的判断关系)。时下，反映组织、领导行为非实行性最具代表性的犯罪形态即犯罪集团。依据我国97年《刑法》第26条第2款之规定，犯罪集团是指具备主体人数众多、犯罪目的明确、犯罪组织固定等形式特征的，区别于一般共同犯罪的特殊犯罪形态。严密的组织机构，复杂的内部分工，明确的职责划分在使其较一般共同犯罪更显计划性、“专业化”倾向的同时，自身承载的社会危害性及面临的打击力度自然也就更大。我国立法明确规定，对组织、领导犯罪集团的首要分子追责须按照集团所犯的全部罪行处罚。或许有人会质疑说如此治罪就反映法益侵害直接性而言有悖于罪刑均衡原则，但笔者以为其恰是对刑法中个人责任原则的坚守。首要分子作为在犯罪集团或聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪主体，虽其并未如实行犯一般游走于犯罪实施的第一线，但是其所开展的组织、领导行为却是整个犯罪集团得以运作的中心轴。组织行为决定了犯罪集团的客观存在，为进一步开展犯罪活动完备了外在依托；领导行为则切实操控着具体的犯罪流程。内容不仅包括犯罪分工的调配，甚至主导着每个阶段的详细进程及一系列与之相关的后备因素，使之规划的蓝图积极引导着犯罪目的的早日实现。所以从实际效用来看，隐藏幕后的组织犯较实行犯更具威胁性，更应受刑法的严厉打击。

^②笔者此处之所以提出类组织、领导行为概念而不直接使用组织、领导行为，原因即在于在笔者看来，组织、领导行为当然可能存在于一般共同犯罪中，但并不是所有具备集合性质的行为都能称之为组织、领导行为。我国刑法以作用为主兼顾分工的标准进行共犯人类型的划分，过分使用组织、领导行为的概念实则扩大了组织犯的存在范围，相悖于立法原意。何况，但凡共同犯罪，过程中肯定都会涉及一定程度的“组织”、“领导”要素，故亦如前注所言，我们必须妥善区分行为自身的组织性与组织行为，生活意义上的组织、领导行为与刑法意义上组织、领导行为两组概念。

其次，就组织、领导行为的实行性而言。在笔者看来，行为的实行性是行为存在的本质，是行为之所以能够作用于客观世界所应有的必然特质，也是行为可被刑法纳入评价的基础。坦言讲，如若不曾接触我国刑法中涉罪组织、领导行为，笔者个人很难在成就犯罪的功能性上将组织、领导行为与他类被刑法直接纳入评价的“实行行为”一视同仁，似乎组织、领导称谓本身就决定了其各自身在幕后的存在价值。而立法之所以将诸多组织、领导行为直接纳入刑法分则予以规范，在笔者看来，一方面是出于对阶段性刑事政策精神的迎合，另一方面也清晰了刑法评价过程的实质，即“刑法对行为的评价并非是对行为客观本然状态的全盘接受，而是在评价目的的支配下对自然行为加以整容的过程” ^[3]。何以说是对刑事政策精神的迎合？以组织卖淫为例。卖淫即向不特定多数人有偿提供性服务的行为。行为本身并不具备刑事违法性(当然是在排除故意传播性病等一类情形的前提下)，或许片面套用经济学中供给与需求关系的话，卖淫还有其存在的合理性及价值市场。但考虑到社会管理秩序及公序良俗的选择，我们国家一直将诸类行为作为违反治安管理活动予以规制。既然卖淫都不触犯刑事法底线，奈何组织卖淫要作个罪评价？部分人士认为对组织卖淫的规制在于组织行为本身涵盖有应被刑法评价的强制行为或者伤害性行为。而在笔者看来，这种认知是牵强的。如若真是出于此般考虑，选择以故意伤害、非法拘禁等其他个罪对行为主体追责即可，大可不必如此增加立法成本。所以，合理的解释就是社会价值等一些主客观因素左右了我国刑事政策精神的选择。至于说刑法的评价过程是携带目的地对行为本身进行再整容，笔者以为反映在各罪中组织、领导行为的内涵不一已足以说明。如此使用组织、领导行为在理论上也并未形成不可盘清的难题，何况实践中确有值得规范的空间和较好的规范效果。

2 无直接被害人的组织行为的罪性

行为的罪性也即行为的社会危害性(或法益侵害性)，是行为之所以称之为犯罪的主要评价标准。惯常意义上，实行行为社会危害性的存在形式或是出现了具体的实害结果，或是对相关法益营造了紧迫威胁。而就无直接被害人的组织行为而言，因其并未直接侵害相关主体法益，对该类组织行为涉罪缘由(也即行为罪性的由来)及归罪标准的认知自然应展开更为深入的挖掘，以期在合理定罪的同时丰富对组织、领导行为独立归罪根据的考察。笔者此处以组织淫秽表演罪为例。

依据我国97年《刑法》第365条之规定，组织进行淫秽表演的构成组织淫秽表演罪。条文本身因既未就涉罪行为的客观存在形式加以明示，亦未刻意限定被组织对象范围及行为的入罪规格(为典型的简单罪状)，合理解决上述问题的理论认知自然便成了克服实践中个罪间混同的关键。依笔者看来，在结合司法实践及同类涉罪行为对比的基础上，该罪中客观组织行为可基本被理解为策划、指挥、安排进行淫秽表演活动的行为。具体行为手段如招聘、雇佣、引诱他人进行淫秽表演，联系演出、提供场所等进行淫秽表演，组织多人观看淫秽表演等(需要注意的是，此处所指的组织多人观看并不涵盖无意第三人在淫秽表演过程中纠集多人一同观看的情形，因其并不具备主观评价的有责性)。而就该罪被组织对象范围是否有必要进一步限定，笔者个人持否定态度。首先，恰如组织卖淫罪一般，组织者自身是否直接参与卖淫并不影响立法就其相关组织行为的否定性评价。卖淫与淫秽表演虽分属不同行为类型却有同一的归责基点。于此，我们大可不必刻意将淫秽演出的组织者排除在被组织对象范围外。其次，虽说淫秽表演主体惯常仅为成年男女，但实践中却也不乏部分组织者在高额利益的驱使下主动开展“新花样”，设置“新项目”。例如组织人与牲畜间的交媾。而此类交媾行为的定性其实也即对“淫秽表演”的再认知。何谓淫秽表演？概念界定本身虽涉及一定程度的价值评判，但却绝非纯粹的“仁者见仁，智者见智”毫无规范标准可循。根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)》第86条之规定，以策划、招募、强迫、雇佣、引诱、提供场地、提供资金等手段，组织进行淫秽表演，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：(1)组织表演者进行裸体表演的；(2)组织表演者利用性器官进行诲淫性表演的；(3)组织表演者半裸体或者变相裸体表演并通过语言、动作具体描绘性行为的；(4)其他组织进行淫秽表演应予追究刑事责任的情形。概言之，以有碍于一般大众性羞耻心的情景描述为行为主要内容，且将行为呈现于众人面前的，皆可纳入淫秽表演的范畴。于此归类标准，人与牲畜间的交媾行为或其他“近似行为”当然可作为淫秽表演的内容存在。再次，单纯组织观看牲畜间的交配行为，是否成就该罪的涉罪情形？笔者对此持保留态度。作为高等物种存在的人类，面对牲畜间正常或非正常交配行为带来的感官刺激，虽一定程度上可能伤及个人的性羞耻心，但笔者以为尚不至于由此轻易左右人的主观意志进而引发犯罪。组织淫秽表演罪所规范法益为社会治安秩序和道德风尚，单就行为影响力而言，笔者并不认同将上述行为纳入被组织淫秽表演的范畴。何况，实践中以上述行为内容进行同类牟利的情形极少，确无规范必要。最后，未成年人当然可以作为该罪的被组织对象存在，且应属于情节严重的情形。或许有人会质疑说，将未成年人纳入该罪被组织对象范畴，也就否定了该罪属于无直接被害人组织行为类型的立论，参与淫秽表演本身就已侵害了未成年人的身心健康，对其再成长是百害而无一利。笔者对此予以认可。但试问当下我国所规范组织、领导行为涉罪情形中，有哪一项罪名是专门将未成年人个体排除在外的呢？说到底，只要组织者愿意，未成年人都可以在个罪中体现存在价值，也都被直接侵害个人法益。所以，依上述标准去看待笔者对行为类型的划分界线是不妥当的。笔者所谓的无直接被害人的组织行为类型，当指被组织行为并未额外侵害无辜第三人法益的情形。实践中，未成年人可以被组织起来进行卖淫，当然也可以被参与淫秽表演。如此也正为该罪量刑规范中之所以区别不同情形设置刑量幅度的内在意旨。

理清了涉罪组织行为的存在形式，界定了被组织对象的存在范围，该罪尚具理论探析意义的便是对入罪规格也即行为罪性由来的解答。正如上文所言，实行行为惯常的社会危害性以出现实害结果或紧迫威胁为表征，而淫秽表演因只是伤及社会公序良俗，有害于公共秩序的维护，行为自身所及的实害性或法益威胁程度在笔者看来均不足以阐释组织者独立归罪的缘由，故笔者意从以下几方面作补充认知：首先，组织者主观恶性的可罚。可罚而非必罚，是个体意志外化为实害行为前的可谴责性。实践中，淫秽表演之所以惯常在形式上掩人耳目，原因即在于相关主体确也明知行为自身的违法性。明知不可为而为之的心态，当属非难可能性的基础。其次，组织行为的当罚。恰如组织行为字面解析所言，“组织”即是安排分散的人或事物使其具有一定的系统性或整体性。组织淫秽表演本身并不要求被组织对象相互间结合程度有好高，但就其中各方主体关系而言，组织者无疑确是表演者当然的“经纪人”。组织者尽其所能为表演者联系演出、安排演出、组织演出，最大程度地将表演者捧于台面。行为的直接目的虽只为尽可能多地牟取非法利益，但与此同时也放大了淫秽表演自身所具备的社会法益侵害性。可以说，正是组织行为的搭台增进了对该类违法行为打击的必然。再次，对组织者独立追责是道义责任法律化的合理延伸。作为社会主义国家的公民，我们每个人都应以奉守法律为荣，背离法律为耻。淫秽表演组织者不仅拒绝担当社会道义，更是以开展违法内容为手段，不计后果地掇取个人利益，由此对其追责合法合情合理。最后，个罪的成立是预防后续犯罪的必要选择。对组织淫秽表演行为有责性的考察，笔者主张观其“形”而又不仅限其“形”的认知态度。伤及社会公序良俗，有害于公共秩序维护是组织淫秽表演行为危害性的直观反映。但更为潜在的威胁还包括行为本身在可能危害大众身心健康的同时，极易诱发进一步违法犯罪活动(如，因受不良影响而萌生奸淫、猥亵动机等)。从源头治理的视角考虑，将组织淫秽表演行为独立归罪无疑会减少与之相关的后续犯罪衍生的可能。

至此，有关组织淫秽表演个罪成立的相关理论认知，已悉数阐释完毕。尚需提醒实践操作注意的是：(1)鉴于组织淫秽表演行为在我国当下立法环境中所面临的双向规制情形(既由《治安管理处罚法》调整，又可能被《刑法》予以评价)，对归责升格空间的把控需以行为实际罪性为依托，切不可一律从轻不作犯罪处理亦不可全然作罪。(2)考虑到淫秽表演内容或有可能触及淫乱行为，且组织者为增进演出效果极有可能在表演过程中添置必要淫秽音像制品的情形，对相关主体归责的罪名及刑量幅度选择，我们须在坚守个人责任原则的基础上，依照个罪标准及罪数理论作更为全面的斟酌。

无直接被害人的组织行为入罪，既反映了我国立法就界定行为社会危害性的多维度价值考量，又彰显了法益保护路径及范围的周延、全面。

3 利用人的有意行为的成罪标准

无论以实行性或是非实行性示人，对被组织对象的实际支配皆为组织、领导行为得以有效存在的表征。而利用他人有意行为更是反映行为支配性的典型。下文，笔者将以组织未成年人进行违反治安管理活动罪为例，重点阐释该类情形下组织行为的成罪标准以及与间接正犯的界分。

未成年人作为未来社会发展的后备力量，其茁壮成长的背后不仅承载着父母及家庭的期望，更是关系到国家、民族的生存与发展。但因不可逾越的生理阶段，该类群体也必然呈现出如心智不成熟、是非观念尚未最终形成、人格可塑性强等特点，自制能力及自我保护能力的欠缺使其在繁杂的社会中极易受到来自家庭及周边环境的影响。基于上述特点，国家立法本着“教育、感化、挽救”的方针，最大程度地限制了未成年人刑事责任的承担。不仅未成年人犯罪一概从轻处罚，其中不满十四周岁的未成年人即便实施了严重危害社会的行为，也免于承担刑事责任。而恰是这些出于保护意向的措施，却成了实践中部分不法分子规避法律风险的空子。他们采取欺骗、引诱、威胁等方法，利用未成年人实施诸如盗窃、诈骗、抢夺、敲诈勒索等各种违法行为，在顺利实现个人犯罪目的的同时，堂而皇之地逃避了法律制裁。虽说在《刑法修正案(七)》颁布以前，《未成年人保护法》、《预防未成年人犯罪法》等相关法律对组织未成年人实施违反治安管理活动的行为都有附带禁止性规定，但因二者本身缺乏制裁性措施，造成法律条款的可操作性和操作效果明显不足。就如，在利用、组织未成年人进行不法活动中，如果未成年人的行为构成犯罪的，对组织者以相关个罪的教唆犯或正犯(部分情形下亦包括间接正犯)当然可处理。但若未成年人进行的是尚未构成犯罪的违反治安管理活动的行为时，上述规定及要求就存在着适用范围狭窄的不足，无法客观反映出组织未成年人进行违反治安管理活动的社会危害性，不能有效打击此类行为。因此，将组织未成年人违反治安管理活动的行为纳入刑法规制的视野，不仅能够拓宽追究相应犯罪行为法律责任的法律依据，更在一定程度上全面、主动地支持了执法机关工作的有效开展，对未成年人的人身自由及身心健康体现了最大程度的立法保护。

根据我国《刑法》第262条第2款之规定，组织未成年人进行盗窃、诈骗、抢夺、敲诈勒索等违反治安管理活动的，构成组织未成年人进行违反治安管理活动罪。犹如组织残疾人、儿童乞讨罪一般，该罪的构成要件问题无论在理论界或是实务界都存有较大争议，对违反治安管理活动范围的界定、该罪所保护法益的选择等更是莫衷一是。考虑到此次行文的主旨在于对组织行为自身的涉罪研究，故下文笔者将主要就客观行为及归责予以探讨。

与组织残疾人、儿童乞讨罪不同，组织未成年人进行违反治安管理活动罪的客观行为并未由立法加以明确的手段限制。也就是说其在存在形式上既可以采用暴力、胁迫型，也可以采用非暴力、非胁迫型，只是考虑到组织行为的基础属性，我们一般认为手段行为起码要体现行为人对被组织者可行的意思支配能力。惯常，所谓的暴力型方式即通过采用殴打、体罚、拘禁等不法外在力手段对行为对象的人身进行强制，进而迫使其意志上的服从(需要注意的是，因暴力型行为手段极易在个罪情形下产生责任的竞合，所以对此类行为手段的施行限度有必要区分情形予以特别限定)。胁迫方式则是指，行为人通过以实施暴力相威胁或以其他方式相要挟，对行为对象进行精神上的强制，使其基于恐惧而实施既定的目标行为。具体反应在该罪中，两种作为方式特殊的行为性质决定了其对被组织对象人身权利的直接侵害性，“行为人借助于外在的有形或无形力量对未成年人进行精神上的强制，迫使不愿进行违法活动或不愿参加其团伙的未成年人，按照其意志从事特定的违法活动或加入该违法团伙。……并以此来保证每个未成年人的行为内容协调一致，有效的实现其犯罪目的” ^[4]。而相较温和的非暴力、非胁迫方式则涵盖了广义组织行为范畴内除暴力、胁迫外的其他手段行为，如招揽、引诱、雇佣、指挥及拉拢等。行为人在组织过程中并未直接对被组织者的人身或者精神层面形成强制。实践中，往往是行为人的“个人魅力”或者相当的利益承诺促使未成年人甘心接受被动的意思支配。

部分观点认为，既然立法将该罪所保护法益选择为未成年人的人身权利和身心健康，而现实的组织行为手段又不必然就该法益造成实际侵犯(就非暴力、非胁迫行为方式而言)，所以罪名本身存在不能自圆的缺陷，为了规范法条自身的合理性及存在的体系性，应限定该罪客观构成的行为手段或者重申所保护法益的选择。此种认知在笔者看来是欠妥当的。或许组织未成年人进行违反治安管理活动罪所涉及法益尚有重置余地，但以现有行为手段不必然造成实际侵害为由，多少有些牵强。非暴力、非胁迫的行为方式当然不能像暴力、胁迫手段一般直接侵害未成年人的人身权利，但在行为本质上确也能保证组织行为的有效性。加之上文笔者就未成年人生理特点的分析，接纳、招揽、引诱行为本身就长远来看已然构成了对该类主体身心健康的危害。长期“共事”中的耳濡目染很容易使未成年人在个人价值观、生活习性等方面发生扭曲，实际上是为今后潜在的犯罪行为培养后备军。所以笔者以为，不刻意限定该罪中组织行为存在的手段方式，其实更加反映了国家在该问题上的容忍限度，是对未成年人人身权利和身心健康最大程度的保护。

理清了该罪构成行为的存在方式，接下来就是对行为的归责，而特别需要注意的是跟间接正犯的界分。“间接正犯是相对于直接正犯而言的，如果说直接正犯实施的是直接实行行为，那么间接正犯实施的就是间接实行行为。间接正犯，顾名思义就是间接实行犯罪的人，以区别于直接实行犯罪的人” ^[5]。之所以在此处提及间接正犯，主要原因在于利用无责任能力者犯罪是间接正犯的惯用伎俩，且未成年人中不乏此类群体被操控，实践中极易出现两罪间的竞合。详言之，组织未成年人进行违反治安管理活动罪的罪状重点在于“进行违反治安管理活动”，而该表述在笔者看来，至多反映了不要求未成年人的行为符合刑法所规定的个罪犯罪构成。但“不要求”与“不能”全然是两个概念，倘若一味忽略具体情形，仅以组织未成年人进行违反治安管理活动罪追究相关组织者的刑事责任，不免出现量刑不适格的现象。例如，单就未成年人实施的盗窃、诈骗、抢夺行为而言，在主体责任不适格的情形下，不论具体行为涉及数额多少，当然行为本身都还算违反治安管理活动的范畴。但一旦该类情形被幕后组织者所操控(盗窃、诈骗、抢夺涉及较大数额)，仍旧以组织未成年人进行违反治安管理活动罪定罪处罚不免刑量过轻(要知道，总的来看，盗窃、诈骗、抢夺、敲诈勒索等罪的法定刑是高于该罪的)。而只有将组织者视为具体个罪的教唆犯或间接正犯方能做到罪责刑相统一。从这个意义上讲，间接正犯的出现无疑是完善组织行为量刑缺陷的补充。

4 并罚组织、领导行为的特例

前文，笔者在论及组织、领导行为存在类型时指出，我国刑法分则所规范组织、领导行为在以被组织行为成罪状态为区分标准的前提下，可基本区分为正犯行为与单纯实行行为。此处的“正犯行为”实则区别于规范意义上的正犯行为，行为自身并不反映主体直接参与具体犯罪实施的情况，而只是代指因诸多原因被视为正犯行为的情形。典型的如组织、领导黑社会性质组织的行为，组织、领导恐怖组织的行为。下文将主要就组织、领导黑社会性质组织的行为进行探讨，尽可能揭示具体组织、领导行为的存在状态及归罪成因。

4.1 组织、领导黑社会性质组织的行为

“黑社会性质组织”是一个极具中国特色的概念，它的提出一方面源于我国学界就世界范围内黑社会组织犯罪理论的对比研究，另一方面则依托于对我国社会目前有组织犯罪发展程度的理性认知。时下，学界普遍认为，黑社会性质组织代指那些已基本具有黑社会犯罪某些痕迹和性质的犯罪集团，但还不具备黑社会组织的完整特征，其不论就组织程度、人员配置、作用延伸或其他方面都不及黑社会组织完备，是犯罪集团之上向黑社会组织过渡的一种中间形态。“我国政府也认为，我国社会现在并不存在西方意义上的典型黑社会，仅是具有境外黑社会部分特征的黑社会性质的组织存在。从组织规模、成员人数、发育程度、对社会的控制力、影响面以及对各级政权的侵蚀度等层面看，这个判断有其合理性” ^[6]。

改革开放以来，由于种种复杂原因，黑社会性质组织的违法犯罪在我国日益猖獗，非但组织程度日渐向中高级阶段提升，形态更是趋向产业化发展，对我国国民的生命财产安全、良性的市场经济秩序及和谐社会的构建均产生严重威胁。为了规范我国社会管理秩序，保障公民合法权益，防止黑社会性质组织对社会的进一步渗透、腐蚀和危害，我国立法就黑社会性质组织犯罪相继推出多项法律规范予以打击。

根据我国《刑法》第294条之规定，“组织、领导或者参加以暴力、威胁或者其他手段，有组织地进行违法犯罪活动……构成组织、领导、参加黑社会性质组织罪”，该罪依罪名形式的划分标准为典型的选择罪名，具体组织、领导、参加行为在区别存在的同时，均被纳入刑法分则予以直接评价。一般认为，对组织行为的把握是指倡导、发起、策划、安排、建立黑社会性质组织的行为。具体内容可细化为：(1)建立组织形式，明确组织章程。(2)划分组织机构，协调人员配置，规范行为纪律，保障组织存在的稳定性与长久性。(3)招募、发展组织成员，规范组织队伍。组织行为使黑社会性质组织从无到有，从小到大，成就了各成员间协调一致的协作关系，是黑社会性质组织得以存在和发展的基础保障，行为本身也因此极具社会危害性^[7]。

领导行为则是指，在黑社会性质组织中居于领导地位的主体，对组织活动进行策划、指挥、协调的行为。这一类行为在笔者看来可主要从以下两个阶段予以归纳：首先，实行前期以策划行为为主。所谓策划行为，其形式上囊括了确定犯罪对象、制定犯罪计划、拟定犯罪方案等在内的一切与成就具体犯罪目的相关的前期规划行为，甚至对保护伞的选择，对即将腐蚀公职人员的选择也属于策划范畴。策划行为因直接涉及到实行行为的具体开展步骤，关系着犯罪目的能否最终顺利实现，实行犯能否全身而退等诸多重要问题，故策划行为的行为主体往往由黑社会性质组织中智商较高且犯罪经验丰富的“军师”类人员担任。其次，实行过程中以指挥、协调行为为主。指挥行为的外延其实已涵盖了协调行为，指在具体犯罪过程中针对实行犯所进行的部署、调度、协调行为。实践中，指挥行为存在的基本形式，例如确定具体犯罪中实行人员及其分工、决定实施具体犯罪的时间和程度、及时有效做出应对突发情况的决定等。指挥行为因直接作用于具体犯罪分子的实行行为，通过向实行犯发放指令左右犯罪进程，故其区别于领导行为的其他存在形式为所占比重最大的领导行为手段^[7]。

需要特别注意的是，司法实践中组织、领导行为或许并未如上述文字归纳般区分得泾渭分明。对于那些组织规模不济、发育程度低、对社会控制力小的黑社会性质组织而言，具体运作中的组织、领导行为在存在形式及作用发挥上均有交叉。组织者往往继黑社会性质组织建立之后，凭借其先有地位及所谓“贡献”顺势盘踞领导者地位，借助双重身份的影响力进而将具体行为渗入到组织内外，大兴一言堂模式。此时组织、领导行为的实际区分界限已十分模糊。但鉴于立法将与黑社会性质组织相关联的具体罪名明确为选择罪名形式，行为人所实施的行为究竟系组织行为还是领导行为直接影响罪名的确立，所以即使二者的划分难度再大，也必然要严格地加以区分。为此，理论上曾有两种不同观点：一种观点认为，“以黑社会性质组织业已建立为区分临界线，组织成立前为促使组织建立而实施的诸项组织、领导行为只能视作‘组织’。组织建立后对该组织进行管理，从事策划、指挥、安排、调配等事务的，以既认定为组织又认定为领导为宜” ^[8]。第二种观点认为，“同样以黑社会性质组织建立前后为界，建立前为促使组织的建立而实施的组织、领导行为称为‘组织’，建立以后的组织、领导行为称为‘领导’” ^[9]。

上述两种观点虽表述不尽相同却也不乏共通，仅就区分具体行为临界点的选择上它们既已表现出了基本同一，均将实体组织的成立作为区分具体行为性质的基准，而对于将黑社会性质组织建立前为促使组织建立而开展的系列行为划为组织行为范畴的认识更是趋于一致。只是两种观点在表述上都存在一个共同的问题，即它们在就一种行为进行定性时都穿插引入了另一种行为的存在，况且第一种观点对静态组织成立后行为的区分态度，笔者认为其等同说并未从根本上明晰组织、领导行为的区分界限。那到底应该如何看待组织建立后组织、领导行为的定性呢？笔者个人较为赞同卢建平等学者的观点，认为黑社会性质组织无论是从无到有或是从小到大、由弱变强，过程中均缺不得相应组织行为。即使黑社会性质组织在形式上已然成立，但就其自身性质而言，其存在本身也须继续经历一个动态的发展过程，过程中不可避免地要面临类似于“系统升级”的问题，借此提升静态组织的系统型和整体性。而黑社会性质组织要想进一步达到在现有法律秩序中通过采取暴力等行为手段建立践踏人民权益的黑色秩序并最终操盘地方社会的终极目标，除了要实现对诸如自身生存环境、一定行业、区域经济、国家机关工作人员等相关外部因素的有效控制，在其内部也要保证控制的严密和效果的绝对统一。实践中，对外部因素的有效控制往往借力于具体领导行为的开展，而完备组织内部控制则离不开组织行为的实施。据此，或许我们可以将区分此类组织、领导行为的标准初步设定为，“在黑社会性质组织成立后，为实现组织的外部控制而实施的对该组织的外部活动进行策划、决策、指挥、协调的行为属于领导行为” ^[10]。如此一来，不仅有效规避了表述上的逻辑漏洞，更是体现了行为本身的价值指向。

明确了组织、领导行为在成罪中的区分界定，在严格遵循总则有关集团犯罪首要分子追责规范及标准的前提下，受罪主体的识别及刑事责任追究自然问题不大。但考虑到黑社会性质组织的形成过程及认定特征，对组织行为是否存在修正状态或者说是否需要为其修正状态在该罪中正名，笔者有些许个人思考：

实践中，除因极具社会危害性而需被刑法绝对趁早打击的严重组织型犯罪外，对组织行为背后相关犯罪活动的性质及相关主体身份的认定，司法机关都是在发现犯罪后，在清理打击犯罪过程中通过整合一系列客观信息进而“逆向”界定的。过程本身反映了由表及里，主观见之于客观的逻辑递推。这其实就为质疑组织行为未完成形态在具体成罪中的理论正名落足了口实。对于此处的组织黑社会性质组织的行为，在严格遵从客观事物认知逻辑的基础上，我们仅能把握行为本身是否存在而无区分各未完成形态的可能。具体言之，若要成立黑社会性质组织，首先必须满足我国刑法理论和司法解释所规定的形式要件，必须一定程度地凸显出具体社会危害性。试想，假如一个自我声称为黑社会性质的组织，其组织成员非但不曾实施具体危害行为反而各个为人向善，归罪对象都不存在又如何评判其中组织行为的刑事违法性？其次，抛开必须从严从快打击的组织犯罪类型不议，黑社会性质组织中独立成罪组织行为的存在绝对不是一蹴而就，它必然要经历一定阶段，达到相当程度，于此才能视为组织行为完毕，“组织”确已建立。只有满足上述条件后我们才能回过头追究相关主体组织行为的刑事责任，而此时倘若还冠之以个罪组织的预备、中止、未遂之名，不仅“名不正”且理论上更经不起推敲。总而言之，针对此类具有严重社会危害性的犯罪组织，我们既要保持高度警惕性做到早发现早打击，又不能逾越“红线”黑打乱打。

4.2 并罚的理论基础和合理并罚

如开节所言，组织、领导黑社会性质组织罪与组织、领导恐怖组织罪在责任追究上均是典型的双重处罚，首要分子不仅要为整个集团犯罪承担刑事责任，其自身的组织、领导行为更是被刑法独立加以评价。这就引发出在对首要分子追责过程中是否进行了重复评价，处罚是否过重的思考。较多学者对此持肯定态度，认为首要分子既然已经为整个集团犯罪的刑事责任买单，继续追究其组织、领导行为的独立成罪在量刑尺度上不免过重，对首要分子而言也是缺失公平的。笔者对此抱以理解，试想有谁愿意在个人身上背负过重刑罚呢？但理解之余并不代表笔者就赞同所谓的对组织、领导行为再次追责于法无据的观点。相反，笔者倒以为双重处罚只是就一个行为的两个层面予以评价，其出发点并无不当且非绝对的重复评价。首先，集团犯罪刑事责任的承担，首要分子有其受罪的合理性。前文，笔者以相当篇幅介绍了组织、领导行为在复杂共同犯罪情形下的作功途径，明确了其对具体实行行为的指导意义。首要分子虽未直接参与实施集团名下的具体犯罪，但其自身意志却是主导了整个犯罪进程，是犯罪行为得以顺利开展的根源。某种意义上讲，实行行为人不过是首要分子实施犯罪行为的工具。依据主客观相一致的受罪标准，加之个人责任原则的支撑，首要分子当然应为此承担具体个罪的刑事责任。其次，组织、领导行为在笔者看来是黑社会性质组织存在的原罪，理应被独立惩处。复杂共同犯罪情形下，但凡组织、领导行为被刑法独立加以治罪，这本身既意味着该犯罪组织严重的社会危害性，又是对组织者、领导者自身恶的刑事否定。倘若没有组织、领导行为的加功，或许黑社会性质组织就不会存在，而以该组织名义实施的各项具体犯罪更不会产生。所以，组织、领导行为有脱离实行行为独立评价的必要。最后，基于政策考虑。严重复杂共同犯罪情形下，将组织、领导行为独立治罪是契合刑法的功能、立法目的、法律所保护的利益性质及行为本身所彰显的社会危害性等政策性考量因素的，表明了国家对该类犯罪的打击力度和决心，有较好的群众基础，是“接地气”的表现。

5 结语

综上所述，笔者较为认同对组织、领导行为在特殊个罪下的再评价。只是说，或许我们可以考虑通过立法修改的方式刻意拉低对此类组织、领导行为追责的刑量上限，使其在实质上更利于被追责人公平受刑。