1 商事登记的法律性质与功能解读 1.1 商事登记的法律性质

在我国民商法理论研究和相关立法非常薄弱的一段时期内，商事登记主要承载着一种行政管理功能。学者对其界定也大都采用凸显公权强制的一种管理行为范式，“公法行为说”在一段时期内曾相当盛行。随着商法的私法性广为流传并被逐渐认同，之前对商事登记的管理行为的界定便显得不合时宜，一些学者开始寻求商事登记的权利保护功能，并用私权自治的法律精神对商事登记重新界定，“私法行为说”应运而生。在同一时期内，也有学者主张商事登记应当包括管理和保护两种功能，因此，又产生了体现二者共同价值的“双重性质行为说”。

“公法行为说”强调的是登记机关的登记管理行为，认为市场交易活动主要靠国家机关的管理行为来实现。因此，就有学者提出，商事登记属于商事组织法范畴，商事组织法具有明显的强制性规定，因而属于公法范畴^[1]。也有学者认为：“商业登记法这一相对集中而系统化规范群体并不是局部的公法化问题，而是整体地表现为公法规范” ^[2]。“公法行为说”在相当长的一段时期内得到了广泛的认同，究其原因，就是因为其能够轻易地找到实证法的有力支持。

毫无疑问，商事登记具备一定的管理功能，但是以体现管理功能的“公法行为说”始终未能摆脱行政权无处不在的旧式思维窠臼。将登记机关置于商事登记法律关系的主导地位，登记申请人只是被动地接受，这种思维模式不仅夸大了商事登记法的公法特性，而且还使得政府与市场的功能界限纠缠不清，以至于为权力寻租打开了方便之门。因此，就有学者指出“公法行为说”只看到了登记机关的登记管理行为，而没有看到商主体人格创制这一基本法律事实，更没有看到商事主体为维持其营业所为的变更、终止等私人意思自治的空间，完全以“国家之公权力”驱逐“私人之利” ^[3]。从意思自治的角度来讲，“公法行为说”只看到登记机关对设立登记的作用，而没有看到这种设立登记的法律行为来源于私权主体的意思表示，没有私权主体的意思表示，登记机关不会主动去进行设立登记。另外，从当前学界流行的观点来看，公权力的行使是为了更好地保护私权。而不是简简单单地为了实现公权力而去行使公权力。

基于前文，有学者提出了商事登记的管理与保护两种功能，但二者必须进行区分，前者属于私法范畴，后者属于公法范畴。于是，在这种认知的基础上，渐渐形成了商事登记行为法律性质的“区别性质说”，也叫“双重性质行为说”。

关于这一学说的正当性理由的论述主要是从商事登记的功能角度进行的，即认为商事登记既具有明显的私法意义上的功能，也具有公法意义上的功能^[4]。即使是在“双重性质行为说”下，不同学者对其以功能角度进行论述的侧重点也有所不同，有的侧重于商事登记的公法功能表述，有的侧重于商事登记的私法功能表述，但不管是何种表述，持“双重性质行为说”的学者都认为商事登记兼具公法与私法双重性质。作为从“公法行为说”向“私法行为说”演进的一种过渡性学说，“双重性质行为说”试图用一种中庸的方式来调和“公法行为说”与“私法行为说”二者的冲突，但其并未克服两种单一学说的内在缺陷，只是机械地将两种学说的精神组合在一起，没有解释国家权力为何介入、如何介入商主体设立行为的问题^[5]。

近年来，随着私法理念不断深入人心，以及国家对私权保护的重视，一些学者开始重新审视商事登记行为的法律性质，并主张商事登记在本质上是一种私法行为^[6]。因应于私权自治理念以及法律行为的理论分析，商事组织的设立及其相关行为是登记申请人意思自治的逻辑，而非登记机关的主动行为，虽然，在整个登记程序中，登记机关的作用不可或缺，但是，其只是消极的程序提供者，而非主导者。只能对商主体的行为予以确认而非授予其商主体的资格。因此，商事登记本身就是彰显这种行商自由的私法行为^[7]。

“私法行为说”一方面回应了商法作为私法的本质特征，另一方面也与我国当前所提出的依法治国、私权保护等理念遥相呼应。然而，若按照“私法行为说”的观点，商事登记意在登记申请人的意思表示，那么登记行为对于意思表示似乎是一种多余。另外，即使是主张“私法行为说”的学者也不能否认与商事登记有关的旨在变动或消灭商人法律资格的法律行为需在登记机关予以了结，对此，仅用私法理论难以解释。

1.2 商事登记制度功能启发下对商事登记性质的重新认识 1.2.1 法律制度功能的社会学分析

“法律作为社会现实的一种现象”，毫无疑问也属于迪尔凯姆所界定的“社会事实”的一种^[8]。从社会学的角度而言，法律的功能体现在其与外部的社会环境之间的一种关系。德国学者莱赛尔在其《法社会学导论》一书中将法律的功能概括为7个方面：社会融合、行为控制、争议解决、社会统治的合法化与组织、保障自由、生活条件的创造与教育。而以卢曼为代表的结构功能主义者则认为法律具有压迫、便利、意识形态三大功能。社会学家对法律功能的解读揭示了法律与其所处的社会环境之间的关系，同时也展现了法律制度的多元化功能，但是，站在法社会学的角度来看，社会学家们没有进一步对法律制度的目的、价值、功能进行区分，只是从社会学的宏观层面上对法律制度的功能做了概括性的总结。

1.2.2 法律制度功能的法社会学分析

作为社会学和法学紧密结合的法社会学，在分析法律制度时与社会学有所不同，法社会学对法律制度的功能、目的、价值等概念做了区分。“法的目的即立法者的主观意图，而法的功能则是指可见的客观后果” ^[9]。就一般认识而言，价值是指主体生存和发展的需要与客体适应这种需要而建立的一种特定的关系。套用到法律价值的概念里，就是指法律对主体的需要和其利益的满足。法的价值体现了法的取向，意图说明法应该是什么样的；法的功能则体现了法的状态，说明法的现实存在的样态。同一个法的价值可以通过不同的法的功能去实现，反之，同样的法的功能也可以实现不同的法的价值^[9]。因此，运用价值的论断去解释法律制度的功能时，可以将其分为直接性制度功能（客观功能）与衍生性制度功能（主观功能）。直接性制度功能是法律制度调整社会关系所产生的直接社会效果，而衍生性制度功能是对直接性制度功能的进一步延伸，经由特定利益集团按照自身需求加以改造而发挥出来的功能，具有很强的主观性^[10]49-50。因此，一般而言，直接性制度功能一般是唯一的，而衍生性制度功能可以是多元的。

1.2.3 商事登记法律性质的重新认识

由前文论述可知，商事登记的功能可分为直接性制度功能与衍生性制度功能。不管是管理功能也好，还是保护功能也罢，都只是商事登记的衍生性制度功能。那商事登记的直接性制度功能又是什么？我们需要运用价值中立的原则来看待这一问题，其宗旨是意在克服一种纯粹的主观判断，也即应当从社会现象对社会环境的关系来评价社会现象的有用价值。社会学中的价值中立原则对我们研究商事登记的直接性制度功能有重要意义，它能帮助我们避免由价值和目的引导的主观判断。另外，前文述及，“管理”、“保护”等都是商事登记的衍生性制度功能，而这些管理与保护的功能是由什么延伸或是推导过来的，我们发现商事登记客观上都可以归结为对商主体（登记申请人）相关信息的公示，不管是申请人的申请登记行为，还是登记机关的登记行为，无不围绕着登记申请相关的法律事实进行，也正是围绕着登记相关的法律事实才有了登记机关的管理行为和对申请者保护的要求。因此，商事登记制度的直接性功能应当是对引起登记发生之前的法律事实的记录与公告。在天赋行商权的思维模式下，行商权已然成为公民的一项基本权利，登记机关的登记行为并不会导致商事法律关系的产生、变更或消灭，只是对引起商事法律关系产生、变更或消灭的法律事实的进行确认。因此，“法律事实记录环节说”成为了当前对商事登记法律性质的重新认识^[10]57-60。

2 企业信息公示制度与商事登记的法律关系

从上文可知，“法律事实记录环节说”已成为当下人们对商事登记法律性质的主流评价，究其原因，除了天赋行商权的思想得到认可之外，“法律事实记录环节说”对经济的发展和债权人的保护有着不可磨灭的贡献。

首先，就对经济发展效率的贡献而言，在“法律事实记录环节说”这一思维模式的主导下，商人（筹办人）可以依自己的意思表示产生、变更或消灭商事法律关系。登记机关只是对发生的这一系列法律关系或事实进行确认和公告，并不改变先前商人（筹办人）所确定的各方权利、义务。因此，大大缩短了申请人开办企业和商人变更企业形式、所有权、股权等所需要的时间，大大地提高了市场交易的效率，同时，这也契合了商法的效率优先原则。

其次，随着2014年3月1日新修订《公司法》的正式实施，我国的公司注册资本制度由原来的实缴制变为认缴制，企业的设立不再需要大量的即时注册资金，使企业的设立门槛大大降低。这样，一方面提高了商人参与市场角逐的积极性，从而激发了市场的活力；然而，另一方面也使得企业的发展良莠不齐，一些没有交易能力的企业也参与进来，其势必会影响到债权人的债权实现。在准入门槛一致的情况下，资信优良的企业与资信能力差甚至是没有交易能力的企业同时进来，作为债权人，由于信息不对称^①的原因，无法分辨出企业孰优孰劣。毫无疑问，市场经济在社会稀缺资源配置上的优势，归根到底还是信息效率上的优势，因为市场经济条件下的信息结构更能适应价格离散分布的客观经济事实^[11]。然而，正是因为信息这把“双刃剑”导致市场经济运行的过程中存在两大制度性缺陷，即“逆向选择”^②和“道德风险”。出现这种情况主要是因为信息分配不公，债权人与企业交易时无法获得更多的对保障自身债权有益的信息。然而，通过企业信息公示制度就能很好地解决这个问题，通过相关制度的约束，将企业自身的资信状况通过公示的方式让大众知晓，使欲与之交易的相对人能够判断出企业的信用状况，从而决定是否与之交易。

^①信息不对称是指在市场经济活动中，各类人员对有关信息的了解是有差异的，掌握信息比较充分的人员往往处于比较有利的地位，而信息贫乏的人员则处于比较不利的地位。

^②逆向选择是指由于交易双方信息不对称（information asymmetry）和市场价格下降产生的劣质品驱逐优质品，进而出现市场交易产品平均质量下降的现象。

总之，通过以上分析可知，商事登记的法律性质是对商事法律事实的记录与公告。正是基于这种记录与公告，一方面使得市场运行达到了约束条件下的帕累托效率^③，资源、信息的分配更加合理，市场也更趋于理性；另一方面也最大化地实现了对债权人的保护。因此，可以说企业信息公示是商事登记法的重要内容。

^③帕累托效率是由意大利经济学家帕累托提出的一个经济学概念，意指资源配置既没有使一些人变得更好，但同时也没有使至少一个人变得更坏，那么此时的资源配置就是帕累托最优。

3 《条例》作为企业信息公示制度的亮点及完善建议

如果说新修订《公司法》的实施为企业“宽进”创造了制度条件，那么《条例》的颁布就为对企业的“严管”开立了制度的先河，这对完善我国市场经济制度有着重要的意义。

3.1 《条例》的亮点 3.1.1 完善了企业的信用体系

随着2014年3月1日新修订《公司法》的正式实施，我国的公司注册资本制度由原来的实缴制改采认缴制，这反映了资本信用已经过时，公司对外实现自身信用靠的是公司的资产而不是资本。出于逐利和规避风险的天性，通常情况下，企业不愿意将自身的资产信用主动记录并公布，而此时债权人也无从知晓，只有靠制度的约束，强制企业公开，才能达到交易各方利益的平衡。虽然资产信用作为企业对外信用的形式早已得到学界的认可，但是如何将这种体现企业信用的形式用法律法规条文予以固定化，从而来保护债权人的债权，《条例》的颁布就很好地解决了这个问题，这将对企业信用体系的建设大有裨益。

3.1.2 创新了对企业的监管理念和监管方式

新修订的《公司法》不仅将公司的注册资本制度由原来的实缴制改为认缴制，而且还取消了企业的年检制度。究其原因，年检制度不仅没有达到对企业监管的预期效应，从而规范市场有效运行的目的，甚至还导致了权力寻租、引发腐败的现象。采用认缴制，一方面降低了企业的市场准入“门槛”，另一方面又取消了原有的事后监管制度，激发市场活力的同时却遗漏了对市场投资环境的保护，《条例》的实施正好解决了这个问题。通过信息公示对企业的信用进行事前监管，这确实是监管理念的一大创新。此外，其创新之处还表现在《条例》的规定打破了原有行政机关对企业监督职能的定位。根据《条例》第6条、第7条等规定可知，行政机关不仅是信息公示的监督主体，也是信息公示的义务主体。即使行政机关作为监督主体，其也不是单一的监督主体，公民、法人或者其他组织发现企业公示信息虚假的，也可以向工商部门举报。在监管方式方面的创新主要表现在运用互联网技术，保证了公示信息的全面性和及时性，大大提高了工作效率^[12]。

3.1.3 为树立服务性政府理念确立了制度基础

《条例》在许多方面确立了政府作为信息公示义务的主体，对债权人的保护已然成为政府相关部门的一项职责，若其不按相关规定履行职责将会被问责。这为我国政府职能的转变确立了制度基础。根据卢梭的契约论，国家的权利来源于公民的让渡，政府作为国家的代表行使公权力，其目的是为了最大化地保障公民的私权，而不是为了权力去行使权力。但是，在具体实践中，政府部门往往本末倒置，没有正确认识其职能。因此，《条例》的实施能更好地约束政府，实现对公民私权利的保护。

3.2 《条例》的不足及完善建议 3.2.1 公示信息真实性的完善建议

《条例》第3条以及第11条规定：“企业信息公示应当及时、真实”。“政府部门和企业分别对其公示信息的真实性、及时性负责”。从以上两个条文中我们可以看出《条例》只规定了政府和企业应当确保公示信息的真实性和及时性，但是就如何确保公示信息的真实性与及时性则没有具体要求。虽然《条例》第13条赋予了公民、法人或其他组织的监督权，以及第15条规定了政府部门定期抽查的监督职责，但是，这两种监管方式既具有随意性而且还不全面。对此，我们可以参照法国、德国的做法，即通过引入公证制度来加强责任担保。由于公证制度是一个自主性行为，不具有国家强制性，且将以服务和提供信用作为第一职能，故将其契入登记机制有助于提高登记的公信力^[13]。除此之外，我们还可以通过保险机制的导入来分散这种风险，从而提高企业公示信息的真实度，从而更好地保护债权人的合法权益。

3.2.2 公示信息的动态管理完善

《条例》颁布后，对企业信用体系的建设起到了很大的促进作用，企业信用信息随着企业经营的好坏，处在一个动态的变化过程中。因此，对企业信息公示也应考虑到企业的实时变化。《条例》第8条规定：“企业应当于每年1月1日至6月30日，通过企业信息公示系统向工商行政管理部门报送上一年度报告，并向社会公示。当年设立登记的企业，自下一年报送并公示年度报告。”通过本条我们可以看出，企业对自身信息的公示有个固定的时限，但是，市场交易却是迅速的，有时企业为了增加交易机会，在合法的时限内隐瞒与交易相关的信息，导致债权人遭受损失。虽然企业遵循了《条例》的规定，但还是给债权人造成了损害。所以，笔者认为，在每一次交易或对外行为结束后产生的需要公示的企业信息，都应迅速及时公示，而非等到每一年度需要公示的时间才去公示，具体的操作方式，我们可以依托互联网平台做到及时而有效地公示企业信息。

3.2.3 企业信用评级的建设

《条例》第17条规定了企业在什么情况下会被列入经营异常名录，以及什么情况下可以被移出经营异常名录，即我们所说的“黑名单”的进入与退出机制。但是，一方面《条例》对遵纪守法、认真经营、履行职责的企业没有奖赏制度的规定；另一方面根据《条例》的相关规定，只要进入“黑名单”，所有企业的信用状况都是一样的了，即为“不合格”。但是，市场交易的情况却是复杂多变的，基于交易额、交易机会、交易标的等的考虑，交易相对人有时可以容忍企业的一般信用不良记录而愿意与之交易，但是，交易相对人通过公示信息又无法判别企业的信用不良达致何种程度。因此，笔者认为，我们可以建立企业的信用评级机制，通过具体的信用等级来评判企业信用状况。这样既可以对信用表现良好的企业做出奖赏（荣誉称号、招标优先等），又可以对表现不好的企业信用做出具体化判断，使交易相对人更加放心地与之交易，营造出“守信有益、失信有罚、罚则具体”的良好制度环境。

4 结语

《条例》的颁布可以说对我国商事登记制度的构建大有裨益，“法律事实记录环节说”为我们认识商事登记开辟了新途径。《条例》有着完善企业信用体系、创新了对企业的监管理念和监管方式、为树立“服务性”政府的理念确立了制度基础等诸多亮点，但《条例》还存在着对公示信息真实性要求不明确具体、对企业信用等级区分不细等不足，因此，我们应通过引入公证制度、建立企业信用评级制度来予以完善。一方面我们需要不断地完善《条例》以充实商事登记制度的主体内容；另一方面商事登记的程序制度、运行保障机制等，也需要我们更加深入的探讨。商事登记法是商法的重要内容，也是维护市场经济秩序、促进经济健康发展的重要制度。我们要立足国情，借鉴国外先进制度，不断地完善我国的商事登记制度，为将来我国商事登记法的出台构筑坚实的理论基础。