引言

2002 年天津海事法院对“孙有礼诉迁安造纸厂案”^① 的审理动摇了“违法性”要件在我国环境侵权责任构成要件中的地位，2010 年新颁布的《侵权责任法》中，则似乎肯定了“违法性”已被人们抛弃。而在这之前，我国环境司法实践中却严格遵守违法性，且对违法性的运用又严格局限于条文本身的规定。由于法律规定不一致，我国法学界对于违法性在环境侵权中之地位的探讨一直存在着对立的观点。由于理论界尚未有定论，各方观点都有其合理和不足的地方，因而给司法实践带来了不便。到底在环境侵权责任构成要件中还需不需要“违法性”要素，在实务操作中应如何解释“违法性”？这是本文试图探讨的主题。

^① http://www.110.com/panli/panli_7368.html.

1 违法性在环境侵权民事责任构成要件中的地位之争 1.1 我国相关立法冲突

解读我国与环境侵权相关的法律，不难发现，不同法律的规定之间存在着一定矛盾。《民法通则》（1986 年）第124 条规定：“违反国家保护环境防治污染的规定，污染环境造成他人损害的，应当依法承担民事责任。”该规定表明，环境民事责任的承担以存在污染环境的行为为前提，且该行为违反了国家相关的规定，即违反国家保护环境防止污染规定是承担环境侵权民事责任的必要条件。

《环境保护法》（1989 年）第41 条规定：“造成环境污染危害的，有责任排除危害，并对直接受到损害的单位或者个人赔偿损害。”此规定表明，造成污染危害是承担民事责任的前提，未将行为的“违法性”作为行为人承担环境侵权民事责任的必要条件^[1]83。

《侵权责任法》（2010 年）第65 条规定：“因污染环境造成损害的，污染者应当承担侵权责任。”该法条增加了主语“污染者”^[2]，似乎更倾向于否定环境侵权责任构成要件中的违法性要素。正是由于法条之间的规定不同，即便我国立法法规定了新法优于旧法，特别法优于一般法，在实践操作和法学界中对违法性的地位仍存在较多争议。

1.2 不同的理论学说 1.2.1 “违法性”要素之肯定说

肯定“违法性”要素的学者认为，违法性要件在环境侵权中是必须的，侵权行为是违反相关国家环境保护法律法规的行为。但持该观点的学者，对于何为“违法性”也争论不休。

第一种观点严格以违反国家或地方规定的排污标准作为判定违法性的标准，如果污染环境的行为并未违反国家有关规定者，即便造成他人损害，也因为其不具有违法性，而不需承担民事责任，即违反国家环境保护的法律法规、地方环境保护规章是违法。王卫国认为，污染环境但没有违反国家有关规定者，不负民事责任。其他持此观点的学者也认为并非任何情况下的污染环境行为都必须承担民事责任。从质的角度而言，单位和个人都应当建立环境保护责任制度，未采取有效防治措施的即是违法；从量的角度来看，以超过国家或者地方规定的污染物排放标准为标准。

第二种观点则认为“违法”不仅包括违反具体的法律规定，违反法律原则及法律精神的情况也应在其中。王利明认为，污染环境还包括违反相关法律法条中的原则性规定。这一观点扩大了“违法”的内涵，从而扩大了环境侵权的保护范围。

第三种观点认为污染行为违反了国家相关规定是为违法；而没有违反相关规定，但造成了污染损害的行为本身也是一种违法行为。张新宝认为，加害人的排污即便没有违反环境保护方面的相关法律规定，但如果这一排污行为污染环境造成了对他人的损害，则是违反了保护他人生命健康权的法律规定，也是违法^[3]。

1.2.2 “违法性”要素之否定说

持该观点的学者认为，国家或地方的排污标准仅仅是环保部门决定排污单位是否需要交纳排污费和对其进行环境管治的依据，不能作为确定行为人是否承担民事赔偿责任的标准。张坤民、金瑞林、蔡守秋认为，不应一味地强调行为的违法性，而要关注环境侵权行为的特殊性，从而有效地保护受害者的利益。李艳芳指出，单位或个人只要在所在地法律允许的一定数量和浓度范围内排放污染物就属于合法行为，如果坚持行为的违法性，势必使受害人处于极为不利的境地^[4]。环境法学者们大多数持“否定论”，即主张环境侵权行为的成立不以“违法性”为环境侵权的构成要件，这些学者赞成三要件，即污染危害环境的行为和损害结果以及行为与损害结果之间的因果关系。这些学者认为，由于环境侵害具有特殊性，一味强调违法性不利于切实有效地保护受害人的利益。

1.2.3 评析

综观上述各家观点，各有其理论支点。“肯定说”以传统民法、法律逻辑为基础，扩大“违法”之内涵，以求法益保护之周全，但亦存在其缺陷。第一种观点，由于保护范围太过狭隘，很多时候污染受害者实际上难以获得救济；第二种观点，将“法”扩大到法的原则、法的精神，又未具体定义违法性，过于抽象；第三种观点，从结果来看是否违法对行为人过于严格，对受害者的权益保护，难以做到具体案件具体分析。“否定说”关注到环境侵权行为的特殊性，注重于有效地保护受害者的利益。然而从环境侵权作为侵权行为之一种的角度而言，“肯定说”更符合法律逻辑，对传统民法也有着更好的传承。而“否定说”随着《侵权责任法》的颁布，因其明确删除“违法性”要素，使得持“否定说”的学者似乎找到了强有力的法条依据，他们认为“否定说”结合了环境污染的特殊性，能更好地保护受害人的利益。但在符合法律规定下的污染行为，在造成损害的情况下仍要承担赔偿责任，在某些方面来说是违反了法律原则，存在对企业不公平的问题。由此可见，无论“肯定说”抑或“否定说”，都存在局限性，何者为佳，文章认为，应先考究“违法”之内涵。“违法性”这一概念内涵的解释在一定程度上决定了在司法实践中的可操作性，所以，对于违法内涵的定义和解释也就至关重要。

2 对“违法性”的理解及其实践意义

在探讨“违法性”的内涵之前，我们应当明确两点。第一，本文所探讨的违法性是指客观不法性。在现代侵权法上，违法性与过错需要分离。客观违法在行为人的主观上不要求具有故意或者过失，只要求在客观上行为人违反了法律禁止性的规定即违法。由此，客观不法理论认为行为的违法性和行为人的主观责任能力之间没有什么关系，只要行为人行为违反了法律的相关规定就具有违法性。主观不法理论则认为不仅仅要考虑行为人的行为有无违法，还需要考虑其主观上的意图。就目前立法和实务实践来看，各国基本上多采客观不法理论^[5]。第二，本文是在民事领域来探讨违法性。环境侵权的民事责任、行政责任、刑事责任的构成要件不同，故违法性在这三个责任中的地位也不相同。由于环境刑事责任的功能主要是为了预防行为人或者其他人在将来的犯罪，只有对违反事前规定的行为施以处罚才能达到预防犯罪的目的，对于没有违反事前规定的行为，即使施加了刑罚处罚，行为人在将来仍然无所适从，无论对行为人还是对其他人，都起不到预防犯罪的作用^[1]293。同样的，行政责任成立的前提是，行为人的行为违反了国家行政法律法规及部门规章制度，是国家行政机关为了维护国家秩序而产生的行政相对人的责任。所以违法性在刑事责任和行政责任中的地位并没有太多争议，普遍认为违法性是不可或缺的。违法性在环境民事责任中的地位问题要比行政法责任和刑法责任复杂得多，民事责任更直接地涉及公民或企业的利益。因此，本文要探讨的是违法性在环境侵权民事责任中的地位，在此基础上，再来讨论对违法性的认识及其实践意义。“违法性”要素“肯定说”和“否定说”主要是从要不要违法性这一角度进行分类，仔细分析双方的支撑理由，不难发现二者都是围绕着违法性的内涵进行讨论。也就是说，违法性“肯定说”主要是以“广义违法说”为支撑理由，而违法性“否定说”则是以“狭义违法说”为支撑理由。

2.1 我国狭义违法说及其司法实践

长期以来，我们国家大多数学者认为违法是指狭义的违法，一般称“狭义违法说”。该学说认为，行为人承担法律责任的前提是行为具有违法性，而此处的“法”仅仅是指环境法律及法规。由于法律具有预测性，企业是以相关法律为行为的准则，因此，国家相关法律法规制定的环境标准是行为人承担法律责任的必备条件，其行为违反法律法规并造成了损害的，才需承担相应的责任。从行为人的行为本身出发，凡是行为人的行为违反了法律的强制性或禁止性规范就构成违法，或者说，如果行为人的行为本身并未违反法律的强制性或禁止性规范，就不构成违法。这是形式违法性的概念，即行为人的行为违反了法律的规定或是违背了禁止性规范。《民法通则》第124 条采用的就是“狭义违法性”理论。

但在我国，环境司法实践倾向于“肯定论”，即违法性是环境侵权的必备要件。倘采“狭义违法论”，只重视以法条所规定的具体标准来判别是否违法，对于《民法通则》和《环境保护法》的冲突，理论上可以通过扩张解释或运用“特别法优于普通法”来解决，但在司法实践中当事人之间往往就适用民法还是环境法难以达成统一意见，侵权人则将《民法通则》规定的须违反法律规范作为有力依据，同时法官也更倾向于适用《民法通则》来处理案件^[6]。不过，2002 年天津海事法院对“孙有礼诉迁安造纸厂案”的审理可能是一个转折。天津海事法院于2001 年5 月受理了河北省乐亭县农民孙有礼等18 人诉被告迁安第一造纸厂、迁安市华丰造纸厂等多家纸业公司养殖损害赔偿案。从1997 年以来，乐亭县农民孙有礼等18 人为了发展海水养殖，通过集资合伙在滦河、大清河的入海口滩涂经营海水养殖场。2000 年10 月，河北省迁安化工有限责任公司和迁安第一造纸厂等11 家企业突然向大清河、滦河口海域排放大量工业污水，造成了原告的6 家养殖场的快成熟上市的文蛤、贝类等成批死亡。原告要求位于迁安市境内的这9 家企业排除工业污水的污染危害，停止排放污水并赔偿造成的经济损失。然而被告否认这次污染事故是由于他们的排污，并拿出环保部门颁发的达标排放证书和多种文件作为证据。天津海事法院经审判认定，位于迁安市境内的8 家企业所排污水超标，水中含有悬浮物、重金属、挥发酚等大量有害物质。而迁安公司是达标排放，无需行政处罚，但其行为还是造成了环境污染的损害结果，因此，该公司也应承担民事损害赔偿责任^[7]。此后，结合我国的现行法，环境侵权的司法实践的主要归责原则是：在环境污染侵权中，污染行为造成危害的，不管行为人有无过错，客观上是否违法，都要承担相应的赔偿责任。《侵权责任法》颁布后，针对《民法通则》第124 条规定的违法性的不同理解的争议算是基本平息^[6]。

总之，“狭义违法说”是为了保护企业的生产积极性，促进经济的发展。但是，随着时代的变化，当今企业诚信和社会责任感日益缺失，狭义违法性的认定容易使得企业逃避责任，对受害方难以得到救济，很多时候符合排污标准的合法排污也会给相关人造成损害。人们发现了“狭义违法说”在如今的社会经济发展中不再适用了，开始逐渐舍弃“违法性”，这也是为什么“违法性”在我国环境司法实践中从严格遵守变成现在的舍弃。然而，这样的舍弃在理论和实践中是一种进步吗？回答之前我们可以先来看看其他国家都是怎么认定“违法性”的。

2.2 违法性在其他国家的实践与发展 2.2.1 忍受限度理论折射出广义违法论

日本对于环境责任违法性问题的认识有相当成熟的忍受限度理论，并在实际的案件判决中得到良好应用。所谓忍受限度理论，是指用来衡量环境侵权行为违法性的理论就受害者的损害性质如健康损害、财产损害、精神损害及其轻重程度等情况，行为人的加害行为的社会评价、管制法律的遵守、设施的设置状况等情况进行衡量,并对客观方面的周边情况、先住后住关系等综合性考虑，从而判断个别及具体的损害的忍受限度，损害超过忍受限度时，此加害行为就是违法的^[8]。简单来说，忍受限度理论是：损害发生后，以是否超过了一般人所能容忍的限度为判定标准，超出了的直接认定违法行为成立，承担损害赔偿责任，主观上不考虑行为人是否具有预见的可能性，笔者认为，日本的忍受限度理论是对违法性的补充和升华。在我国，我们因为违法性不适用于现今的社会发展就将其舍弃，而日本则是很好地发展了违法性，这一做法值得学习和借鉴。虽然在日本的相关法条当中不一定都能找到“违法”这一字眼，但是日本保持了违法性这一原则。本文所提出的“广义违法论”与日本的忍受限度密不可分，是在日本忍受限度理论的基础上提出的，是适合我国国情的。

2.2.2 其他国家的做法

除了日本以外，世界上的很多国家对于保持违法性也采取了不同的做法，如德国的“折中说”、美国的“效用比较论”等。例如，美国多数采取的是纠正主义的做法，强调在行为人的行为造成了被害人重大损失时，行为人则需要负担一定的损害赔偿责任。他们遵循一项主要法律原则，即当个人的权利受到不合理干扰时，加害人对特定设施的个人权利不能高于公共利益，应当禁止被告的行为。在他们看来，应当保证公民个人的权利。通过分析美国不同法院在实践中的做法，可以发现在环境侵权中，被告侵权责任的成立主要是衡量受害人所受损害与行为人对社会作出的经济效益，通常而言，法官会根据不同的地区经济状况等加以衡量。同时，当行为人的侵权行为超出了一般正常人忍受的范围，会依据纠正争议的要求来要求加害人负一定的侵权责任^[9]。这与前面提及的日本忍受限度论有一定的相似性。

2.3 广义违法说的现实意义

不管是早前的一味重视环境侵权中的违法性还是现今的逐渐不考虑违法性而重视实际损害的做法，都难以平息违法性在我国环境侵权领域所引起的争议。通过分析其他国家的做法不难发现，他们是在保留违法性这一构成要件的前提下，对违法性的内涵进行扩大和延伸。因此，我们对违法性的认识不应当停留在狭义违法说上，而应当重新去理解“违法性”，赋予其新的内涵，也就是提倡“广义违法说”。

2.3.1 广义违法说概念

广义违法说对违法性中的“法”做了扩张理解。该学说认为违法性中的“法”不只包括环境法律及法规，而是只要侵犯了宪法民法等法律规范中关于保护人的权益的规范原则和精神就属于违法。即不仅是环境法律规定了环境侵权人的行为模式，任何保护了人的合法权益的法都能约束行为人的行为模式^[10]。也就是说，行为的目的或结果违反了法律的原则或精神，就是对法律所保护的法益进行了侵害的实质性违法。

2.3.2 违法性要件与立法体例

法律的作用就是为了规范人们的生活。社会在不断进步，人们生活习惯也在发生着变化，然而法律具有滞后性，现实的法律很难顾全生活的方方面面。只要是列举式的规定就会导致外延不周全的问题。立法除了确定具体的权利外，还要有相应的原则来弥补法律确定的具体权利的局限性，违法性要件的适用就可以弥补列举式立法模式出现的问题。权利外观是法律保护的，然而在实践中很多应当受到法律保护的权益缺少了权利外观。为了更好地保护新的法益，司法实践应当结合列举式的立法体例以及法律的原则和精神，进而弥补相应的局限。

侵权法的主要功能是损害填补与维护行为自由。违法性要件的要求使得侵权法能够更好地维护行为人的行为自由和保障相关人的利益。而一般条款立法模式会出现法律没有规定或法律规定不足的情形，这就需要违法性的“开发性特征”，它可以更好保护受损的利益。因此，违法性要件可以弥补列举式的立法模式的不足，这样一来违法性就具有存在的空间。

3 违法性在环境侵权责任构成要件中不可或缺的原因

虽然现今我国主流观点认为环境侵权行为的认定不以违法性为构成要件，同时，2010 年出台的侵权法似乎是对民法通则中违反国家环境规定这一违法性字眼的删除和改进，但是，违法性就可以被抛弃了吗？违法性在环境侵权中就不再重要了吗？其实，违法性在环境侵权中还是具有不可替代地位的。

3.1 违法性不能为过错所替代

违法性与过错之间的关系依然比较模糊，有学者认为没有必要独立出违法性，因为过失客观化与违法性的判断会有重叠的地方，两者之间也很难区分，因此他们认为将违法性作为责任构成要件起不到规则的作用。但是，行为的违法性概念与过错概念是有区别的，两者不可混同。荷兰学者迈耶尔斯曾说过：“过错与人相关，不法则是对行为的描述。”^[11]159 违法性与过错这二者的区分意义在于能更清晰划分两者的不同定位和作用，所以，区分违法性和过错还是相当必要的，理由如下：

（1）违法性与过错的含义不同。违法性体现在客观行为方面，过错是主观上的体现。违法是指特定的主体实施了与现行法相冲突的行为，引起了相应的损害事实，导致法律对其进行否定性评价的状态，从社会法律秩序角度设定了一个行为的容许限度。过错是指行为人在行为时主观存在故意或者过失，是按一般人的行为状态决定是否具备可责性，与注意义务违法是相对应的^[12]。

客观违法的概念明确了法律允许什么，禁止什么，使得侵权法具有了可测性和确定性，人们可以形成稳定的预期，有利于我们按照法律指示来为以及不为一定的法律行为。从逻辑上讲，只有先对行为人的客观行为进行评判后，才能考虑行为人的主观状态。客观违法是从“结果的非价值”来对行为人的行为进行判断，而过错是对行为人的非难，二者的区分使得侵权行为的体系层次分明，有利于法律解释适用^[13]。

（2）违法性与过错二者的功能不同。违法性是解决法律保护的利益是否受到侵害，行为人是否尽到注意义务的问题。过错解决的是损害行为人是否能够预见，主观上是否存在故意与过失的问题，如果行为人无法预见和避免损害的发生，则行为人在主观上不具有有责性^[5]。违法性是纯粹客观抽象的判断，违法性的成立是以行为义务的违反为准则，而不考虑到善良管理人对此义务内容是否客观可认识且被期待执行。至于行为人是否有过失，必须与行为人在相同情况下的善良人对该义务有客观认识且客观上被期待执行此等内容之义务。

二者相比而言，违法性这一构成要件更有利于约束行为人的行为，预防损害。刑法明确规定罪刑法定，虽然刑法问题跟环境侵权不可相提并论，但是却有一定的相似之处。违法性的预防功能是说：“行为人在其行为之时可以来判断自己的行为是否符合法律规定，这样可以及时有效地积极正确指引行为人的行为。”^[14] 违法性的存在使得行为人在行为时注意自己的义务，有效地约束行为人的侵权行为。例如，一个企业单位为了自己的正当经济利益进行排污，且完全符合国家相关的法律规定，没有超标排污，也尽到了自己的注意义务，采取了特定措施来防止损害发生，结果造成污染，对他人造成了危害。如果只考虑结果的话，那么企业无法衡量自己的责任义务，从而会恶性循环，造成更严重的环境侵权。因为既然不考虑违法性，从损害结果来认定责任，不会激励行为人对自己行为进行约束，不利于行为人主动防止侵权损害的发生和环境保护。想必《侵权责任法》的出台不仅仅是为了惩罚加害人和保护受害人，更深层的意义应当在于如何让更多的人了解到什么行为是合法的，什么行为是法律禁止的，从而才能够加深人们的规范意识，在约束人们的同时保障人们的权益^[15]。

（3）违法性与损害结果的区分。违法性可分为结果违法和行为违法。不同的案件我们应当制定不同的判断标准。其中结果违法与损害结果之间也存在着差异。损害结果是指行为人的行为对人或者财物造成了一定的损害，是从结果这个角度进行考虑，而不考虑导致这一结果的行为是否具有非难性。而结果违法不仅仅考虑最终的结果是否造成了损害，更注重的是行为是否违法。只有是违法的行为造成的损害才具有违法性。

3.2 违法性要素有助于确认法益保护范围

环境保护相关立法除了保护公众的利益不受到侵害，更重要的是保护我们的环境，所以环境法与其他法律相比有其特殊性。我们都知道环境损害具有：（1）复杂性，产生环境污染的污染源非常复杂，有工农业生产，物理污染、化学污染等。（2）地域广泛性，如引发一整片土地或者河流受到污染。（3）难以修复性，环境一旦被破坏就难以得到修复，而且环境问题常常是伴有潜伏性^[11]171-172。试想一个工厂的不达标排污可能造成的危害会使得一条河流被破坏或者一片土地被破坏，也可能危及到附近的居民生活安全和身体健康。即便事后能够得到妥善赔偿，但造成的土地或河流的破坏能得到赔偿吗？答案是否定的。而如果坚持违法性就可以让企业或者行为人能够预测行为的后果，提前知道自己的行为将会受到惩罚，从而尽到小心谨慎义务，在实施任何行为的时候会积极主动思考自己的行为会否违反一般安全注意义务。

同时，保护范围的确定对法律给予受害者更好的保护很重要。权利义务的明确使得人们明白法律保护的范围，如果权利义务模糊不清，或者缺乏违法性，那么人们的行动自由将受到很大的限制。法律的魅力不在于惩罚，而在于使人们相信制度的保障，实现法律的指引、预测等功能。

而法益的确认能够更好地平衡个人权益与企业利益。有学者认为：“目前的任何国家、地区的法律都未将所有可能会发生的损害明确且具体的规定出来，因此，我们更需要违法性来划定行为人的自由空间与法益保护的范围的界限。”^[9] 环境问题之所以复杂，是因为环境问题是伴随着人类社会经济的发展水平变化而变化的，也就是说始终贯穿着环境权益与企业及社会发展之间如何平衡之问题。重视“违法性”有益于在保护环境权益的同时也促进经济的发展。一方面，违法性的确定使得企业在为一定行为时能够预知自己的行为是否违法，从而尽到谨慎义务。另一方面，违法性的确立在约束法官的同时又保障了法官的自由裁量权。

3.3 违法性为环境侵权理论回归之必要

传统侵权民事责任中须以“加害行为的违法性”作为必要条件。虽然环境问题比较特殊，但环境侵权也属于侵权。在传统侵权民事责任当中，加害行为的“违法性”要件担负着一个极其重要的功能，就是限制侵权行为的范围，目的是为了防止法律的过度扩张，保障市场经济机制的正常运转和发展。传统的侵权民事责任如果缺少了“违法性”作为构成要件，那么就会破坏市场竞争机制的功能^[1]89。陈聪富认为，环境污染损害赔偿虽然是特殊侵权行为，但依然是侵权责任，所以仍需要具备侵权责任所应具备的违法性要件^[9]。

同时，环境责任的承担不能超出正常人类的可预见能力，因为环境责任也是在法律责任这个逻辑推理的范围内。环境污染损害事件，如果仅以损害事实发生及因果关系的存在，就认定侵权责任成立，对企业经营者的排除污染责任将太过严重，对企业经营者太过苛刻。因为一个行为人的行为完全符合法律，却造成了侵害他人权益的后果，说明法律具有不完备性，也一定程度上反映了社会制度不够成熟。

在侵权责任中，无过错责任的构成是不需要主观过错的，如果我们抛弃了违法性这一构成要件，将会导致人们行为变得不确定，合法与违法界限变得模糊，而承认违法性有利于我们提高对侵权责任判断的准确性。由于违法性是从客观方面对侵权责任进行判断，相比主观要素有更强的证明力和确定性，在我国司法实践中存在着大量的边缘性案件，法律不可能一一罗列，这就需要通过违法性的开放性这一特点来弥补不足。只有保留违法性要件，才能使法官在审理判决中，能够更全面保护公众权益。总而言之，在理论上有必要让环境侵权责任回归到须具备违法性之中来。

4 肯定违法性要素的可行性建议

总之，违法性在环境侵权中有着不可或缺的重要地位。那么，如何确定违法性的标准，如何在司法实践中运用违法性也就显得格外重要。

4.1 环境侵权中违法性判断标准的确定

任何违法行为的成立前提是法益受到了侵害，而不能说任何行为都可以评价为侵权行为，法益侵害说最能体现违法性这一价值。以此为基础，可以考虑免责事由。在环境侵权的特殊归责原则中，存在违法阻却事由则说明即该行为具备正当性。环境侵权中也有相关的免责条款的规定说，即行为人违反了禁止性规范仍有可以不承担责任的情形。如果是既发生了法益侵害又没有免责事由的存在，我们就可以考虑违法性了。在此，可以借鉴以国外的“忍受限度论”来确定环境侵权中的违法性判断标准。实际上，我国民法理论上对这一标准也有所肯定。“忍受理论”认为一个行为是否违法，不仅仅取决于该行为是否已经超出了受害人的容忍限度，同时也要综合衡量受害程度和加害形态，主要考量：（1）公益性。加害行为具有公益性，受害人的容忍限度就应该更高些。（2）地域性。不同的地域容忍程度应当不同，比如工业区的人就应该比居民区的人容忍程度更大。（3）受害者的特殊情况。如“名古屋事件”中的受害人是一个每天都要值夜班的人，他对白天的噪音污染要比一般人更加严重^[16]。（4）采取了最佳防范措施。加害人如果尽到了严格注意义务，且采取了目前最佳科技水平的防范措施，则其有责性应当降低，但不代表免责。

那么，如何将容忍理论运用到实务操作当中呢？最可行的方法是通过对法律的解释来运转。以2010 实施的《侵权责任法》为例，当发现法条并未明确规定违法性时，可以从解释论的角度来思考，通过对相关法条的解释，使忍受限度论得以规范和确认，运用利益衡量方法来综合衡量多方利益^[16]。

4.2 确定环境侵权中违法性的适用范围

在侵权法中，有直接侵权和间接侵权的区分，那么违法性是否在其中都适用呢？如果是的话，又有什么不同呢？我们可以参照德国的“折中说”。在直接侵权情况下，违法性的有无可以直接从损害结果中来判定，若无免责事由，行为人的行为无论是否违反了注意义务都应当承担相应的法律责任。在间接侵权和不作为侵权中，需要根据行为不法来判断是否存在违法性。此时，行为人的违法体现在他们是否履行了相应的注意义务，行为人未尽到他们应尽的注意义务则应承担法律责任。也就是说，只有在行为人违反了注意义务的情况下，行为人才应当承担一定责任。我们可以借鉴德国这种通过对侵权类型的分类来不同地适用违法性^[17]。

5 结语

面对环境问题日益严峻的局面，“违法性”问题在环境侵权中的地位得到确定至关重要。我们不能僵化于法条的表面字眼，更不能生硬地将“违法性”运用于每个不同的环境侵权案件中，“违法性”更重要的意义是不得违反环境法的基本原则和基本精神。当然，不可否认的是，完善的法律制度能在最大程度上保障人们的自由，相信通过对环境相关法律的解释，借鉴国外的“忍受限度”等理论与实践，“违法性”在环境侵权中可以起到更加重要的作用。