“竞”，《辞海》解释为“比赛；追逐”。合，《辞海》解释为“协同；共同”或者“会聚；汇聚”。“竞合”，顾名思义，大体的意思是指在冲突和竞争中寻求统一和协调。法条竞合与想象竞合同作为竞合现象的下位概念，二者如何区分，长期以来在刑法学界争论不休，迄今未形成定论。有的学者头疼于各种纷繁复杂的学说，干脆提出了“合二为一”的大竞合论。“大竞合论”的提倡者认为，“罪与罪之间原本就没有所谓明确的界限，不如承认构成要件间存在广泛的竞合关系，也不必硬性归入法条竞合或者想象竞合，只需承认竞合关系的存在，从一重处罚即可”^[1]。激烈的理论探讨一方面在学界形成了百花齐放、百家争鸣的景象，丰富了竞合论的理论学说；另一方面，由于观点的众说纷纭、难以统一，造成了理论和实务的混乱和困惑。本文旨在对法条竞合的类型划分展开新的尝试，并针对不同类型提出相应的适用原则，以解决理论和实践中的困惑。

1 正确认识法条竞合的目的追问

法条竞合是以静态上法条关系的逻辑重合为基础，本质为一罪；想象竞合则是以动态上行为对数个法条的触犯为基础，是实质的数罪。二者适用的处断原则截然不同。笔者认为，通过正确界定和认识法条竞合，从而将其与想象竞合区别开来，是对犯罪事实准确定性并正确适用处罚原则的前提条件。比如过失致人死亡罪和交通肇事罪，通说认为二者是普通法和特别法的法条竞合关系，交通肇事罪应优先于过失致人死亡罪适用。但是按照我国刑法第 233 条的规定，过失致人死亡罪一般处三年以上七年以下有期徒刑；按照第 133 条的规定，交通肇事罪如无逃逸或其他特别恶劣情节的，处三年以下有期徒刑或拘役。这样看来交通肇事罪的法定刑要轻于过失致人死亡罪。所以有的学者认为将二者理解为法条竞合从而适用特别法违背了罪刑相适应的原则，应该解读为想象竞合从而“从一重罪”处断。主张法条竞合的学者对此又提出，特别法优于普通法是基本原则，但是并没有排斥“重法优于轻法”的补充作用，以此来回应罪刑均衡问题。

笔者注意到，不管学者们是将两个罪名的关系界定为法条竞合还是界定为想象竞合，都是出于 “服务”自己预设的处断原则的目的。通说认为法条竞合的适用原则是“特别法优于普通法”，而想象竞合的适用原则是“从一重罪”处断。一些学者会首先根据自己的倾向和某些抽象的原则在内心预设某一犯罪行为应当适用的罪名，然后再根据自己偏向的处断结果确定竞合所属的类别，这明显是犯了顺序颠倒的逻辑错误。大竞合论就是在这样的思维模式下把法条竞合和想象竞合混为一谈，实际并不可取。笔者又发现，学界对竞合问题的争议主要集中在法条竞合领域，对于想象竞合问题达成的共识较多。所以笔者在本文着力对法条竞合的类型及适用原则进行探讨，如果有幸能将法条竞合的内涵外延界定在一个明确的范围，那么想象竞合的问题自然会迎刃而解。

2 法条竞合的类型整合及简明化尝试

国内外学者对法条竞合的定义基本上大同小异，总结起来法条竞合的成立需要具备以下四个条件：其一，法条竞合的评价对象是一个行为。其二，竞合的法条之间本身存在逻辑上的重合关系。其三，形式上呈现出多个构成要件被实现的外观。其四，实质上仅符合一个构成要件，最终仅适用一个法条即可全部评价。以上的这四个条件具有宏观性，仅从这几点难以全面地认识法条竞合。要正确界定法条竞合，关键在于对上述第二个条件的理解： 法条之间存在重合关系是仅限于从属关系还是包括了交叉关系？如何判断法条之间是否重合？所谓的特别法与普通法之间是否是从属关系的法条竞合？ 要解决这些问题，必须先厘清法条竞合的类型。

2.1 国外学者的分类

日本刑法理论通常将法条竞合分为四种类型：特别关系、择一关系、补充关系以及吸收关系。（1）特别关系，是指 A 法条（特别法条）在 B 法条（普通法条）的基础上通过对 B 法条规定的主体、行为方式或者客体等方面增加某些特别要素，从而诞生出新的特别法条。通说认为特别法与普通法之间是从属关系的法条竞合，笔者认为这种观点有待商榷，后文会详细阐述。（2）择一关系，是指 A、B 两个法条在概念上存在相互矛盾的要素，二者的构成要件互相排斥。比如我国盗窃罪和侵占罪，成立盗窃罪的前提是“非法占有财物”，而侵占罪的成立却是以占有财物的合法性为前提，两个罪名的构成要件之间是互斥的。德国刑法理论认为择一关系的法条之间是对立关系，不可能形成法条竞合。（3）补充关系，是指一个行为既符合 A 法条（基本法）的构成要件，又符合 B 法条（补充法）的构成要件，根据基本法优于补充法的原则，仅适用基本法的情形。比如德国学界认为行为人既是共犯又是正犯时，仅适用正犯的构成要件。（4）吸收关系，是指 A 法条（完全法）的构成要件包含了 B 法条（不完全法）的构成要件，依照完全法优于不完全法的原则，仅适用 A 法条。比如杀人行为往往伴随被害人衣服的损害，故意杀人罪吸收了故意毁坏财物罪，还有盗窃后处分赃物的仅定盗窃罪一罪等等^[2-11]。笔者认为国外学者所谓的吸收关系法条竞合置于我国刑法理论中，属于吸收犯和不可罚的事前、事后行为所探讨的范围，不在本文讨论之列。

2.2 国内学者分类

张明楷教授将法条之间的关系分为六种类型（不全是法条竞合关系）：对立关系、同一关系、中立关系、交叉关系、特别关系以及补充关系 ^[12]。陈兴良教授将法条竞合分为两大类：从属关系和交叉关系。同时在此基础上将从属关系分为独立竞合与包容竞合，将交叉关系分为交互竞合与偏一竞合。 独立竞合是指特别法与普通法之间的法条竞合关系，包容竞合是指整体法与部分法之间的法条竞合关系，这两个概念实质并无区别，只不过独立竞合是从法条间的外延关系来定义，包容竞合是从法条间的内涵关系来定义的而已。交互竞合是指两个罪名之间各有一部分外延互相重合的法条竞合关系，偏一竞合则是指两个罪名概念的内容交叉重合，但实际上的内容已经超出重合范围情况下发生的法条竞合 ^[13]。

2.3 笔者的努力类型简明化

笔者比较认同陈兴良老师对法条竞合性质的理解：法条竞合属于法条关系论，而不是犯罪形态论。 法条竞合的本质是构成要件之间的竞合。法条规定的每个犯罪都具备其特定的构成要件，这种“独一无二”是区分此罪和彼罪的唯一标准。但是由于立法具有抽象性，而现实的社会关系错综交织、纷繁复杂，针对某一需要保护的法益，单一法条显然难以涵盖可预见的所有情状，为了尽量实现法益保护的周密和全面，立法所规定的大部分犯罪的构成要件之间都并不是无交集的，社会关系的复杂性决定了构成要件之间联系的必然性，也就决定了法条竞合现象的普遍性。那么在考察构成要件之间的关系时，只能从刑法规范之间本身具有的逻辑关系出发进行研究。对于构成要件之间的重叠，在立法之时就可以预想到，是立法者“有意”的“重复”；而想象竞合一般在立法之时难以预想，司法实践的案件中行为介入才导致竞合的产生。笔者在合理吸收上述学者们对法条竞合所作分类的基础上，意将法条竞合的类型简明化。笔者认为法条竞合包括以下三大类型：独立竞合、依附竞合、交叉竞合。

2.3.1 独立竞合

笔者所谓的独立竞合类似于国外学者和国内张明楷教授所称的特别关系以及陈兴良教授提到的独立竞合或者包容竞合，我们通常将此种竞合的两个法条称之为普通法与特别法的关系。但是笔者之所以称其为独立竞合而非从属竞合、包容竞合，是因为笔者认为通常所称的特别法和普通法关系并不是包容或者从属关系，这两个法条应该是逻辑上互相独立、适用上相互排斥的，不存在其中一个构成要件的内涵或外延包含另一个的情况。我国台湾地区学者许玉秀否定“普通法”和“特别法”之间的法条竞合。他认为，“特别型态和一般型态之间、基本型态和变化型态之间是异质而互相排斥的关系，这是依立法者对构成要件的设定功能而来，在互相排斥的构成要件之间，不应该发生竞合，所以本文基本上反对所谓特别关系的法条竞合类型……，立法者已经透过行为主体和客体以及行为方式的要素变化，变出特殊的型态，犯罪事实符合这些特殊型态时，直接适用各该规定即可”^[14]。笔者认可许玉秀将“特别法”从“普通法”中独立出来的观点，但是我认为不能把二者最终适用效果的互相排斥作为否定二者属于法条竞合的理由。因为所有的法条竞合都只是表面“疑似”该当数个犯罪构成，在最终的适用上均具有互斥性。笔者认为，构成要件是违法类型，当刑法规范将普通法条构成要件的某些要素（行为主体、方式或客体等）特殊化后，已经使行为的不法状态产生了质的改变，之前的构成要件型态已经产生了根本性变化，从而诞生的是一个独立的、全新的构成要件，就如同母体与新生儿的关系，新生儿一经诞生，便与母体脱离并成为独立个体，不再具有附属性。因此之前的普通构成要件的内涵已经不能再涵盖特别构成要件的内涵，后者具有了自身独立完整的评价机能。比如我国的诈骗罪和金融诈骗罪，立法出于各种因素的考虑，将金融领域的诈骗行为作为特殊情状从普通诈骗情状中抽离出来加以特别规定，实际上就是将独立出来的特殊行为区分并定型化了，不能仅从字面含义上认为普通型态的外延当然包含了特殊形态的外延。当然，由于二者的构成要件行为具有很大程度的相似性，会造成同时符合构成要件该当性的错觉引发适用困惑，而且人们如果仅从字面和逻辑层面出发而忽视“定型化的构成要件”观念会很容易理解为二者是重合的，所以笔者认为此种情形也应归属于法条竞合的一类。独立竞合应当适用“特别法排斥普通法”的原则，摒弃“重法优于轻法”的补充原则。后文对此会作详细阐述。

2.3.2 依附竞合

这里所称的依附竞合实际上是基本构成要件与非独立变体构成要件之间的竞合。所谓变体构成要件，“具体到立法上，便是基本规范为基础，加入其他法律单元概念，形成变体形态”^[15]。独立变体构成要件通过对行为要素的增加或修正从根本上改变了基本构成要件设立的违法类型，比如抢夺罪虽然只是在盗窃罪的基础上增加了“对物使用暴力”这一行为要素，却使得抢夺罪和盗窃罪的构成要件之间存在显而易见的差别，二者由于行为类型截然不同因此不属于法条竞合关系。非独立变体要件虽然也是在基本构成要件的基础上添附或修正了某些要素，但是它仅仅增加或减少了行为的违法程度，并不创设全新的违法类型。所以，它也没有形成自身独立的评价体系，对行为的违法评价必须依附于基本构成要件而进行。严格来讲，这种竞合关系通常体现在同一法条下的不同款项中。比如我国刑法条文中常见的基本构成要件与加重构成要件的法条之间的竞合关系。一个行为符合加重构成要件则必然符合基本构成要件，反之则不然。所以在同时符合这两个构成要件的情形下，应优先适用加重构成要件。即依附竞合的适用原则应当采用非独立变体构成要件优于基本构成要件。

2.3.3 交叉竞合

交叉竞合指的是不属于上述两种情形，但是构成要件之间又存在部分交集的情形。有些类似于陈兴良教授所提的偏一竞合。形成交叉竞合需要满足以下两个条件：①行为方式同一；②保护的法益同类。一个犯罪构成要件的行为方式可能只有一种，比如诈骗罪，行为方式仅限于为“骗取”。但是也有的犯罪构成要件的行为方式具有多种，比如贪污罪，包括侵吞、窃取、骗取和其他非法手段。这里的行为方式的同一，包括了行为方式之一具有同一性这种情形。我国刑法典是按照犯罪行为侵犯的客体类型来排列的，我们可以从刑法条文所属的章节来判断规范保护的主要法益。但是有的犯罪行为侵犯的是复杂客体。所以关于保护的法益同类，这里的法益应当作广义理解，不仅包括主要法益，也包括附随法益（次要法益）。比如通说认为贪污罪既侵犯了国家工作人员的职务廉洁性，又侵犯了公共财物所有权。贪污罪的行为方式之一与诈骗罪的行为方式是同一的，即骗取；贪污罪侵犯的法益之一是公共财物所有权，诈骗罪除了保护公共财物所有权外还保护私人财物所有权。也就是说，“骗取公共财物”是诈骗罪和贪污罪构成要件的“交集”。在这个交集以外，贪污罪的其他手段如窃取、侵吞等超出了诈骗罪行为方式范围，诈骗罪保护的私人财物所有权这一法益又无法被贪污罪所评价，所以二者的构成要件是部分重合的关系。交叉竞合的情形在司法实践中一般不会发生适用困惑。因为交叉竞合的A、B 两法条之间仅仅是构成要件的部分重合，而一个犯罪行为的实际内容无论如何也不可能不超出这个重合范围，超出的部分要么会落入A 法条要么会落入B 法条的评价范围，所以只需直接适用能够对行为进行充分评价的法条即可。比如国家工作人员未利用职务之便骗取数额较大的公共财物，虽然行为方式和侵犯的法益符合“交集”部分，但是“未利用职务之便”超出了贪污罪评价范畴，所以直接定性为诈骗罪而不涉及贪污罪。

另外，周光权教授提到过我国存在包容关系的法条竞合，是指完全法的构成要件包含了不完全法的构成要件，比如绑架罪和故意杀人罪。但在笔者看来，绑架罪和故意杀人罪并非法条竞合关系。绑架过程中杀害人质的仅定绑架罪是法律的拟制规定，具有特殊性。从行为来看，法条竞合是仅实施了一个行为，呈现出“疑似”符合数个构成要件的外观。但是在绑架并杀害人质的情形中，行为人本来就实施了绑架和杀人两个行为，实质地符合绑架罪和故意杀人罪两个构成要件。如果法律没有加以规定，我们会当然认为对此情形数罪并罚不存在任何疑问。只不过因为立法将这两个行为拟制为一个绑架行为，所以我们仅定绑架罪即可对行为进行充分评价。在我国有类似规定的还有强迫卖淫罪和强奸罪、拐卖妇女儿童罪和强奸罪等。

3 “特别法排斥普通法”抑或“特别法优于普通法”

“特别法排斥普通法”和“特别法优于普通法” 这两种适用原则的争议主要存在于独立竞合情形中，也就是传统理论所谓的特别法与普通法竞合关系中。“特别法排斥普通法”其实就是“特别法绝对优先派”，以陈兴良教授、周光权教授为代表；“特别法优于普通法”就是“重法补充适用派”，以张明楷教授、冯亚东教授为代表。两派观点的共同点在于都承认特别法适用的优先性。具体来说，两派分歧可以总结为以下两点：（1）普通法条是否具有兜底性？即当行为按照特别法条不构成犯罪时，能否以普通法条定罪？（2）当行为符合特别法条构成要件，但是特别法条的法定刑要轻于普通法条时，能否将“重法优于轻法”作为补充原则从而适用处罚较重的普通法条？笔者认为，以上两点的答案都应当是否定的。

3.1 把握构成要件行为定型化的观念

主张“特别法优于普通法”违背了构成要件行为定型化的观念。我国刑法条文大多是采用“罪体+ 罪量”（行为类型 + 行为程度）的立法模式。罪体描述个性化的行为类型，罪量描述某一确定行为类型下成立犯罪所需的违法程度。比如诈骗罪的罪体要素是“以非法占有为目的，虚构事实或隐瞒真相骗取财物”，罪量要素是“数额较大”。那么，将普通法作为兜底条款的主张实际上是建立在这样一种理论基础上：普通法与特别法规定的罪体是同一的，仅在罪量上有所区别。也就是说，普通诈骗罪和金融诈骗罪的行为类型别无二致，都是“虚构事实或隐瞒真相”，也就是“骗”，二者差别仅在于金融诈骗罪“数额较大”的标准要高于普通诈骗罪。所以符合金融诈骗罪构成要件的，必然也符合普通诈骗罪构成要件。但是正如笔者上文中所提到的，普通法和特殊法是一种独立竞合而并非从属竞合关系，立法将某些犯罪特殊型态独立化是创设了新的行为类型而不仅是改变了行为违法程度，特别法与普通法的构成要件是相互独立、异质互斥的。所以，“特别法条的存在，意味着某种行为类型，从外观、形式上看，只要是属于立法上所预设的特别法条所规范的，就应该排斥普通法条的适用可能性。此时，选择普通法条并不符合犯罪竞合论的法理。法条竞合的基本法理显然不是为了尽可能地实现处罚，而是在行为具有处罚必要性时选择法条适用”^[16]165。 诈骗罪和信用卡诈骗罪，虽然都含有“诈骗”这一字眼，但是对其构成要件类型在规范层面上已经不能等同视之，不能让罪名这种高度概括性的名词影响我们对构成要件类型的判断。如果一个行为符合了信用卡诈骗罪的行为类型（罪体要素），那么就排除了普通诈骗罪适用的可能性。本文一开始所提到的交通肇事罪和过失致人死亡罪也属于这种独立竞合的情形，交通肇事行为是将交通运输领域的过失致人死亡行为独立出来特殊化了，应当适用“特别法排斥普通法”的适用原则，一旦成立了交通肇事罪，就应排斥过失致人死亡罪的适用。

3.2 避免“例外”成为“原则”

主张“特别法优于普通法”实际上会造成“重法优于轻法”成为原则而不是所谓的例外。如果数额达到了普通法条的数额起点而没有达到特别法条的数额起点时，应以普通法条定罪处罚；当数额达到了特别法条的数额要求，但是按照特别法条进行处罚法定刑会轻于普通法条时，应“从一重处罚”即适用普通法条。那么按照这种思维方式，产生的结果就是哪个容易入罪就适用哪个法条，哪个处罚更重就适用哪个法条。也就是说，无论是哪种情形，最后适用的原则实质都是“重法优于轻法”。另外，这里还存在一个认识错误：从一重罪处罚的前提是行为同时符合轻罪和重罪的构成要件，但是法条竞合是实质的一罪，又何来两罪比较而选择重罪处罚之理呢？

3.3 关于罪刑相适应的问题

主张“特别法优于普通法”并不能解决罪刑相适应问题，而且有违背罪刑法定原则之嫌。一些学者认为由于立法规定的不合理，如果严格适用“特别法排斥普通法”原则，会导致罪刑不相适应。比如我国司法解释规定，集资诈骗 10 万元人民币才达到集资诈骗罪的“数额较大”定罪起点，而 10 万人民币对于诈骗罪来说属于数额巨大。另外根据我国刑法规定，集资诈骗数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，而诈骗数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑。也就是说，同样是 10 万元，如果按集资诈骗罪论，最高只能判处五年有期徒刑，而按照诈骗罪论，最高可判处十年有期徒刑。而学者们往往认为金融诈骗罪既侵犯了金融管理秩序又侵犯了公私财产所有权，危害性更大，所以部分学者难以接受这种量刑落差，从而主张通过“从一重罪” 处罚来实现罪刑相适应。

但是笔者认为这种做法并不可取。首先，立法规定是一个价值选择的过程。既然是价值判断而不是事实判断，那么根据判断所作的选择必然具有一定主观性和倾向性。有的特别法条比普通法条的处罚要轻，很多学者就认为这是不合理的。但是，并没有充分理由可以证明特别法条构成要件的法益侵害性要高于普通法条的法益侵害性。陈兴良老师也曾说，就普通诈骗罪和金融诈骗罪而言，“并不能从法条中得出金融诈骗一定比普通诈骗罪更为严重的结论”^[17]。而且，金融诈骗罪的法定刑低于诈骗罪也并非没有合理性。金融诈骗罪发生在特殊领域，主体身份必然具有一定特殊性。参与的主体包括被害人在内一般都具备相当的财力，10 万对日常生活领域的普通百姓而言可能是一笔巨款，但是对金融行业的参与者而言可能仍在其承受范围之内。另外金融领域属于商事领域，交易频繁程度和活跃程度都必然高于民事领域，其允许发生的欺诈风险也随之提高，我们不能将日常生活中的欺诈观念和入罪标准套用在追求利益最大化、商业欺诈高发的金融领域中，否则就有违刑法的谦抑原则。所以，立法对诈骗罪和金融诈骗罪在配置法定刑上差别对待，并不是恣意妄为的。如果以适用特别法会造成罪刑失衡为由“从一重罚”，会导致本来无罪的行为入罪，本来轻罪的行为变成重罪。正如周光权教授所言，对于行为人而言，根据特别法条不构成犯罪，是法律对他的特殊“优惠”。对按照特别法条不能处理的情形，适用普通法条，实际上就是: 在特别法条试图缩小处罚范围的场合，利用普通法条又“扩大”了处罚范围，在一定程度上与罪刑法定原则相悖^[16]167。况且，罪刑相适应原则必须在罪刑法定这个根本原则的指导下适用，即使存在立法机关制刑不合理的问题，也只能通过立法来解决而不是司法机关直接排除本该适用的法条。

综上，笔者主张“特别法排斥普通法”的适用原则，也就是“特别法绝对优先派”。当某一行为符合特别法规定的罪体要件时，如果行为未达特别法数额但达到了普通法数额时，不能适用普通法来兜底；如果行为既达到了普通法数额又达到了特别法数额时，即使普通法的法定刑更重，也要排斥普通法而只能适用特别法。那么，就存在这样两个疑问：（1）如何理解刑法中“本法有特别规定的，依照规定”这一条款？（2）如何理解刑法第 149 条第 2 款对生产、销售伪劣商品罪这一节法条竞合的规定？

我国刑法分则中共有 5 个条文明确存在“本法有特别规定的，依照规定”的规定。包括：第 233 条过失致人死亡罪、第 234 条故意伤害罪、第 235 条过失致人重伤罪、第 266 条诈骗罪以及第 397 条的滥用职权罪、玩忽职守罪。笔者认为，刑法中的“本法有特别规定的，依照规定”是一项注意规定，是对“特别法排斥普通法”适用原则的一种强调。正如前文所述，即使没有此项规定，不论是依据刑法基本法理，还是遵循特殊型态独立化的立法目的，具体到特别法与普通法的竞合关系中，都应当采用 “特别法绝对优先”的适用原则。所以，法律的此项规定更宜理解为一种对司法人员的提示性、强调性的规定。除这五个规定以外，如果其他法条之间也存在特别法与普通法的关系，适用原则仍然不变，但是独有一种情况除外：法律作了例外的拟制规定。这种拟制规定典型就体现在刑法第 149 条第2 款：“生产、销售本节第 141 条至第 148 条所列产品，构成各该条规定的犯罪，同时又构成本节第 140 条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”有的学者为了“名正言顺”地适用此款规定，所以大费周章把具有特别关系的构成要件之间牵强解读为想象竞合。笔者认为大可不必如此，此款“重法优于轻法”的规定是法律为更严密更大力地打击生产、 销售伪劣商品犯罪而设置的拟制规定，是特别法与普通法竞合关系适用原则的例外，仅凭此项规定并不能动摇“特别法绝对优先适用”的基本原则。

4 结语

最后，笔者认为深入了解规范本身的内部关系是我们正确认识法条竞合的前提，而对法条竞合问题的研究又会反过来促进我们对刑法规范的理解，从而更好地解释刑法条文，解决司法实践中的适用难题。