引言

1865年现代遗传学之父孟德尔在其论文《植物杂交试验》中提出遗传单位是遗传因子（现代遗传学称为基因）的论点，由此拉开了人类研究基因的序幕。然而，生物意义上的基因何以具有了法学上的意义？在人类发现基因之前，生物性的基因就一直客观存在着，并通过传递延续至今。随着研究的深入，人们不仅发现基因是DNA分子中含有特定遗传信息的一段核酸序列，是遗传物质的最小功能单位。而且人类也发现基因携带了全部蛋白质的遗传信息，能够控制生物个体的性状表现和行为特征^[1]，从此，潘多拉宝盒被开启，沉寂的基因开始走入大众的视线，并引发人们之间无休止的纠葛。所以，生物意义上的基因转型具有法学意义的重要媒介就是人类研究的介入。伴随基因研究的深入，潘多拉宝盒放出的是灾难还是希望存在于人类的一念之间，而其中关键性因素就在于法律的规制与否及如何规制。本文试图通过探讨基因研究法律规制的基础来阐明基因研究^①需要规制的理由及规制的方面，考察法律对基因研究规制的实践，提出法律规制应该把握的方向。

① 因为在基因研究中，关于人类的基因研究引发了社会更大的震荡，所以本文主要就人类基因研究引发的问题展开论述。

1 基因研究法律规制的基础 1.1 基因研究主体的不明确性

虽然当前基因研究如火如荼地展开着，但是却没有相关的法律对基因研究的主体进行规制。众所周知，个人的诸多私密信息存在于基因之中，可是这些私密信息的获取离不开高技术手段的介入，诚如一些学者所言：尽管特定的人类基因对于其“寄主”而言似乎毫无价值，但在技术专家和商业机构看来它却可能是价值连城的“富矿”^[1]，所以，对基因研究主体的规制是克服市场逐利性、避免引发道德危机的利器。然而，要明确基因研究主体就必须先行明确与之密切相关的另一个概念——基因权利主体。

1.1.1 基因权利主体的明确

关于基因权利的主体，学界存在不同的看法。随着人类基因图谱正式完成并向外界公布，国际人类基因组组织在《关于人类基因组数据库的声明》中就提出人类遗产资源是全球公共财产的论点。此外还有“国家本权说”^[2]以及“人体组织提供者本权说”^[3]等各种学说。在政治国家的语境下，将基因权利主体界定为人类整体的宣示价值大于实际的效用，而单纯的“国家本权说”将会导致产权的虚置^[4]。 所以，设置“国家—个人”双重权利归属乃是现实的考量。个人自治是现代法治的重要支撑，个人对自己的基因拥有无可争辩的权利，在个人基因权利之后设立国家权利只是在个人怠于（无论主观或者客观）行使权利对国家利益造成重大损害时，国家代位行使权利以维护国家的利益。因此，在“国家—个人”的权利格局下，国家的权利服从并服务于个人权利，个人权利具有优先性，只有在个人权利怠于行使时，国家权利才有了优先的效力。有学者提出，基因研究可能涉及群体的利益，因此权利主体应该包括该族群^[5]，然而，群体是由特定的个体所组成，当涉及群体利益时，每个个体权利的诉求亦能满足群体利益维护的需要。

1.1.2 基因研究主体的明确

在“国家—个人”双重基因权利主体构造下的基因研究既要重视个人权利的保障，又要实现国家利益的维护。基因研究的目标在于了解人类自身，增进社会的福祉，属于公共权力的范畴，本应由政府担当起研究的重任。然而在公权私有化的社会背景下，许多研究机构和产业公司也进入这一领域^[6]。在缺乏规范的情况下，私人资本控制下的人体研究将在赤裸裸的商业利益的驱动下作出一系列有损个人权利的事件。所以对于人体基因研究这样重大的基础科研工程，必须在国家的调控下进行，以使其健康地发展^[7] 。基于此，对基因研究的主体应设定严格的准入规则，只有符合资质的公司、研究机构才能从事基因的研究，并且这些基因研究主体应定期地汇报基因研究的方向和研究的用途。

1.2 基因研究对象利益保护的失范性

基因研究离不开基因样本的采集，所以，在基因研究者和受试者之间必然发生一定的关联。全球化下世界各国之间的交流愈显频繁，在各种资源的流动之中，一些隐性的问题开始暴露出来：许多外国公司与机构将国外政府明确禁止的医学实验转到我国境内，并利用我国法律方面的漏洞及监管上的疏忽大量地从事人体实验，它们在我国搜集实验样品以及在人们不知情的情况下抽取血样开展研究，使我国公民的基因知情权屡遭侵犯^[8]。同时，这种违背公民意愿的研究也对公民的隐私权构成严重的侵犯。基因获取方式、利用方式、管理方式的失范最终导致基因研究过程缺乏监管，进而导致基因研究对象无法获得充分的利益保护。因此，基因研究法律规制的基础还在于对基因研究过程的关注，构建起基因研究受试者利益保护的安全网络。

1.3 基因研究成果的不确定性 1.3.1 基因研究成果归属的不确定性

从人类基因组计划研究伊始，基因研究就充斥着浓烈的商业气息，一些公司在参与人类基因组测序时便将基因研究商业化和专利化作为重要的目标，这些公司甚至已经掌握着一大批基因方面的专利。虽然商业化和专利化的浪潮在一定程度上吸引了投资，但是还是引发了诸多的争议^[9] 。 基因成果的归属之争集中表现在基因研究者的专利权与基因提供者基因财产权的争议之上。随着基因产业可期待的商业价值越来越明显，发达国家之间展开了一场激烈的基因争夺战，通过大量授予研究成果专利的方式垄断基因的研究和开发。然而对于基因技术专利来讲，基因资源才是最重要的要素，没有大量基因的存在，基因研究无疑将丧失创新的动力。但作为基因研究最重要的主体——基因资源的提供者却很难在提供原材料后取得对称的利益，基因研究取得成果以后，基因专利权利人一般是研究者或者研究机构，而非基因资源提供者^[10] 。基因提供者在利用自己所提供基因的后续成果时需要付出昂贵的代价，却不能获得相应的利益，同时还要承受基因信息被暴露的风险。如果只是一味地加大对专利权的保护而忽略了基因提供者所享有的基因财产权^[11] ，那么基因研究者和基因提供者之间将会出现严重的利益失衡。所以，法律明确基因研究成果的利益分配不失为必要之举。

1.3.2 基因研究成果利用后果的不确定性

随着基因研究的深入，人类对生命有了更加清晰的认识。基因研究成果一方面向我们展示了各种疾病的致病基因，为人类战胜疾病提供了条件。另一方面，基因研究成果一旦利用不当，将会产生严重的危害，基因歧视就是突出的表现。

美国学者Gostin认为，基因歧视是“基于基因检测、诊断产生的信息而否定被检测者的权利、机遇和机会”^[12]。Natowicz认为，基因歧视是“单独基于个人基因构造与正常基因组的差异，而歧视该个人或家庭成员。我国学者王迁认为：“基因歧视指的是根据一个人的基因状况预示他在未来可能患上某种疾病或出现不健康身体状况这一信息而对他进行的歧视。”^[13] 王迁的定义科学地指出了基因歧视的关键点，即由预测性基因信息产生的歧视。基于基因歧视的定义可以看出基因歧视是建立在一个人的基因状况可能引发的疾病而不是真实的疾病事实。所以，这种基于某种基因的状况而判断基因的“好坏”，继而对个人进行评判的做法实际上已经对个人的基因平等权造成了侵害。基因平等权的价值核心就是追求人在基因上的平等，否认基因存在好坏的差别。根据“第二次选择”\footnote{按照王康博士的观点，在生物学意义上，基因歧视起因于个体之间的基因差异——特殊的致病基因及其“暗示”着的疾病风险的存在，根据现有的技术水平，如果只能认为这种特殊的基因差异一定与某种疾病联系在一起，从而给它贴上了一个具有负面意义的“致病”标签，那么这也只是第一次选择——“自然抽签”的结果。但是，社会还可以面临着第二次选择——我们对待“自然抽签”结果的态度，一种可以通过认知水平、意识形态、伦理观念、法律政策等进行的社会建构，这就是第二次选择。}中的基因正义原则，构建基因平等权法律规范是我国在基因研究过程中应对基因歧视的基本私法政策^[14] ，也是促进基因研究成果利用呈现积极意义的必要手段。

1.3.3 基因研究成果社会内涵的不确定性

基因研究成果证实基因对人类的生理特点如头发的颜色、脚形具有支配作用，使许多非科学界的人士假设：如果这种具有支配作用的实体也影响人类的行为，那么，就事实本身而论，它们的影响在这一领域也必定强烈。人们担心的是如果我们允许基因通过这道行为之门，那么，我们将默认遗传决定论对我们身体的许多方面同样具有控制作用。一个人长期形成的悲观情绪、吃得过饱或对飞行的恐惧都会变得像眼睛的颜色那样不可改变^[15]14，基于此，甚至有人断言基因时代的到来^[16]。基因研究成果过度地从生物性意义来解读人类，把人格视为进化之树的又一个果实的倾向无疑使人的社会意义变得模糊不清。缺乏社会内涵的基因研究成果渐进地实现人性的解构，让对人格利益的侵犯有了基因理论的基础。

从维护人格利益的角度出发，在基因研究成果解读中考量社会性的内涵是必要的，破除基因决定论需要正确认识基因因素与环境因素对人类的相互作用。正如马丁$\cdot$戴利和玛戈$\cdot$威尔逊在《杀人者》中所说：“先天或后天之争恰似在问，血红蛋白或空气哪个对人的生存更重要”。这是一个极其恰当的比喻，这不仅是因为遗传和环境对人的成长都十分重要，而且因为它们也是相互作用的^[15]160。

2 基因研究法律规制的实践

人类基因研究的历史并不长，然而在短短的一百多年中，基因科技从零开始，发展到今天已经广泛地应用于工业、农业、医药等各个领域，基因研究能带给人的好处将越来越多，同时，对人类的影响也将越来越深^[17]1。法律对基因研究的规制也应随着基因研究的深入而不断加以完善。目前，对基因研究进行规制主要体现在以下几个方面。

2.1 基因研究原则的规定

关于基因研究原则的规定主要见于1996年国际人类基因组组织(HUGO)提出的《遗传研究正当行为的声明》。声明中将遵守国际人权公约；尊重研究对象的价值观、传统、文化及人格；维护人类的尊严和自由作为基因研究中的重要原则。2003年联合国教科文组织通过《国际人类基因数据宣言》，宣言主要的价值在于为成员国对基因信息保护立法提供一个指导性原则，从而在基因信息收集和利用方面树立伦理标准。

2.2 基因研究领域的限制

基因研究领域的限制主要体现在克隆人的禁止上。联合国教科文组织制定的《人类基因组与人权宣言》第11条也明确提出人类的生殖性克隆是不能允许的。在欧洲，1990年英国《人类受孕与胚胎学法》规定，所有的胚胎相关研究实验都必须经由英国人类受孕与胚胎管理局核发许可证。研究者未取得许可擅自克隆人类胚胎将会受到刑事制裁。1990年德国《联邦胚胎保护法》严格禁止克隆胚胎干细胞的研究。1997年欧洲理事会发布了题为《克隆技术的伦理问题》的报告，随后欧洲议会批准了《禁止克隆人类附加议定书》。在美国，也颁布法令禁止联邦基金资助任何涉及克隆人的研究，并通过了《克隆禁止法1997》。在亚洲，日本2000年内阁会议通过关于《限制对人的克隆技术的法律草案》，禁止克隆人。我国台湾地区也于2002年2月提出《胚胎干细胞研究伦理规范》，宣示不得以生殖性克隆为目的的研究。

2.3 基因研究过程中对隐私权的保护

另一个基因研究规制的实践体现在基因隐私权的保护及防止基因歧视上。1997年，联合国教科文组织通过了《人类基因组与人权问题的世界宣言》。该宣言第7条规定：“为研究或其他任何目的而保存或处理的遗传数据必须在法律规定的预知条件下予以保密”。挪威于1994年通过了《生物技术医学应用法》，明确规定“基因检测”显示的基因信息任何人都不得索取和加以利用。比利时1992年通过的《保险合同法》中也直接规定保险公司不得依据投保人的基因状况而决定保费金额，同时投保人也无向保险公司披露基因信息的义务。2008年，美国通过了《基因信息非歧视法》，加强基因信息的保护，同时对基因歧视予以了禁止。

3 基因研究法律规制的方向

科技的发展是在人类的主导下进行的，人类在科技的发展中应实现对科技的掌控，避免人为地沦为科技发展的奴仆，基因研究同样如此。基因研究只有在法律的规制下进行，把握住法律规制的方向，才能达到趋利避害的目的。

3.1 科技发展与人类安全的权衡

2002年2月12日，历时10载耗资20亿美元的人类基因组计划最终完成，从此人类进入“后基因组时代”。人类基因组计划已经破译了人类基因序列，却只有10%的基因的机能是已知的^[17]27。随着人类对基因认识的逐步强化，当人类掌握了全部基因的机能，人类也就同时具有了足以摧毁世界的能量。对个人而言，我们应当抛弃“科技乐观主义”或“科技悲观主义”的绝对观点^[16]。人类基因研究取得了巨大的成就，但并不代表这一研究必然造福于人类，任何科技都是“双刃剑”^[18]，第二次世界大战期间日本制造的生化武器，以及核武器的出现都将人类的安全推到了悬崖边上。科技可以使人类认识自然、改造自然的能力增强，但人类对自身把控能力却越来越趋于弱化。在基因研究过程中只有不断地审视人类的安全，评估可能的危害，才能防患于未然。

3.2 人类主体性与基因客体性的强调

理查德$\cdot$道肯斯在他的《自私的基因》中提出了一种有争议的观点，即就所有事物而言，基因是最终的产物。像人类这样的有机体只是一种服务工具，一代接一代，基因毫无顾忌地驶向不朽。就像许多降低我们在宇宙中的地位和威信的理论意义一样，这个理论遭到了激烈的争议^[15]138。著名的哲学家约翰$\cdot$洛克认为，所有的知识，包括行为在内，都来自对外部世界的观察，而非先天的源泉^[15]164。然而这些争议都最终要落在人性这一基本问题上来。19世纪达尔文的进化论和孟德尔的遗传法则成为思考人类生命的两大权威标准。孟德尔的理论揭开了所有生物延续的秘诀，而达尔文的理论则实现了从微生物到动物到人类的推演。而问题就在于，这种演化使人类成为一种特殊的、独立于所有其他的物种。基因存在于所有生物之中，所不同的在于人类主体意识的崛起，人类逃脱不了同其他动物一样由基因组合而成，差异在于基因在人类面前从此只能以客体的方式存在。

3.3 本代选择性与后代自主性的把握

基因技术的发展使人类对生命的操控成为可能，基因医学不仅应用于当代人遗传疾病的治疗，也被用于后代基因的重整上，优生学领域基因技术的应用使本代人对后代的选择成为可能。达尔文的表弟佛朗西斯$\cdot$高尔顿开辟了达尔文进化论的分支，创立了优生学，优生学的目标是鼓励最适应者生育而反对那些不适应者生育，然而这些早期的优生学家并没有预见到这类生殖修缮中存在的危险性。这种人为控制自身进化来代替基因的自然选择，使得后代还未从男女性别自主性下解放出来又陷入自主性近乎灭失的境地，父母可以通过基因改造的方式决定子女的身高、体重、长相和兴趣等等，父母的选择使子女在出生前就被按照父母的愿望预设成符合父母“目的”的产品。更为可怕的是这种对后代自主性的横加干预将会导致人类基因库的改变，导致人种退化，后代的生存权益可能都会受到影响。控制本代人的选择欲望，实现代际正义是法律规制需要把握住的方向。

4 结语

基因研究给我们展示了一幅美丽的生命图景，然而基因研究在解密生命奥秘的同时也隐喻着巨大的风险。人类对基因研究从不同侧面尝试过进行法律规制，却存在规制方向不明，规制方面不足的种种弊端。基因研究如同在巨浪中漂流，人类在享受期间刺激的同时也包含着被侵吞的风险。而这正凸显出法律规制的必要，基因研究只有在规则的指引下才能乘风波浪不致迷失于洪流之中。