1 对我国七试点省市碳排放配额初始分配方式的考察

为在全国范围形成碳排放交易市场，2011年10月29日，国家发展改革委办公厅发布《国家发改委关于开展碳排放权交易试点工作的通知》，同意北京市、天津市、上海市、重庆市、湖北省、广东省及深圳市开展碳排放权交易试点。从试点实践看，各试点省市的碳排放配额初始分配方式选择以无偿分配方式为主，有偿分配方式为辅(表 1) 。

2 碳排放配额初始分配方式的类型及其利弊

碳配额的分配方式决定了碳交易能否在政府的可控范围内执行，过于自愿化就会导致主动积极性不够，过于强制化又会引起市场的不公平性、腐败性和约束性，为此，选择何种分配方式成了碳交易制度的核心问题之一。依据碳排放管制对象是否需要支付相应对价，碳排放配额初始分配的方式可以划分为无偿和有偿两种分配方式。在无偿分配方式下又可以划分为祖父制和基准线法两种无偿分配方式，而有偿的分配方式主要为政府拍卖^[2]。

2.1 祖父制分配方式

祖父制分配方式，又可以称为溯往方式，系利用排放源的历史资料（如排放量）计算权重，据以无偿核配排放权给予各排放源，而此处所指之历史资料可为过去某一特定年间的数值，或是过去与当年的平均数值^[3]。简言之，碳排放配额以排放主体一定时期的历史排放水平为基础来确定的免费分配方式。祖父制分配方式的优点：第一，具有补偿功能。由于企业结余的碳排放配额可以在碳交易二级市场进行交易，这利于激励企业淘汰落后的生产设备，研发新技术。实质上，在碳交易市场上的交易所得是对企业选择设备淘汰和研发新技术的补偿。第二，操作简单、易行。碳排放配额以排放主体的历史排放水平为依据，只要历史资料齐备，则计算起来非常方便，程序简单，且获得配额不需要支付相应对价，排放主体易于接受，推行阻碍少。祖父制分配方式的缺点：第一，对新增市场主体不公平。由于新增市场主体不具备碳排放历史数据，其获得碳配额没有排放数据作参照，按规则将不能获得碳排放配额。第二，助长污染行为。由于碳排放主体获得的配额为其一定时期的历史排放量，对于技术落后的主体，其碳排放量较多，从而将获得更多配额，而对于先期改进技术的主体反而获得了较少的配额，导致出现“鞭打快牛”的现象。

2.2 基准线分配方式

基准线分配方式，是指政府根据行业的生产力水平计算出该行业的碳排放基准线(率)，然后以此基准线(率)乘以碳排放主体的产出，从而得出该主体碳排放配额的一种免费分配方式。基准线分配方式的优点：第一，利于企业先行采用新技术，优化产业结构。因为碳排放基准线是行业的基准线而非针对个别排放实体而作出的。在产出相同的情况下，每个排放主体获得的碳排放配额是相同的，但是对于先期采用了新技术或者优化了产业结构的企业，它的单位产出碳排放量将低于技术落后或产业结构不合理的企业，其结余的碳排放配额将更多，从而可以进行交易获利。第二，碳排放配额的计算更准确。基准线分配方式下，只要设定的行业基准线是准确的，那么所计算出来的碳排放配额将是该主体在一般生产力水平下应当获得的准确排放配额。基准线分配方式的缺点：第一，行业基准线确定的难度大。碳排放管理机构在计算行业基准线时所面临的是不同的行业类型，如果每个行业都确立一个行业基准线，那将是比较困难的。其次，在确立一个行业基准线时，应当考虑哪些影响因素，是否考虑周延，样本的选取是否充分等问题难以全面解决。第二，容易产生权力寻租。在计算个别主体的碳排放配额时，容易产生讨价还价或者权钱交易的现象。

2.3 政府拍卖

政府拍卖是指政府以公开竞价的形式，将碳排放配额转让给最高应价者的出售方式。参加拍卖的竞拍者不限于碳排放管制对象（限排对象），这是真正意义上的碳排放配额交易。政府拍卖方式的优点：第一，具有价格发现的功能^[4]。研究表明，在碳排放交易初期，拿出一部分碳排放权进行拍卖可确保市场的平稳运作，拍卖为碳排放市场提供了一个可靠的价格信号，这将增加市场参与者的信心，从而活跃市场气氛、增强市场流动性。第二，使资源优化配置^[4]。拍卖让需要碳排放配额的主体通过公开竞价、价高者得的方式获得，此过程更多地发挥了市场在资源配置中的作用。第三，促使企业减少碳排放。拍卖遵从价高者得的原则，如果企业基于众多原因没有竞拍成功，那么它将可能会因碳超排而受到行政处罚，在这种倒逼机制下，该企业的应对措施就是减少碳排放。政府拍卖方式也有缺点：第一，容易形成碳排放垄断。在拍卖的过程中，会出现大企业和中、小企业一起参加竞拍的情况，而大企业可能基于市场竞争优势或者排挤中、小企业的目的，独揽拍卖的碳排放配额，形成大企业的碳排放垄断。第二，增加企业成本和竞争压力。政府拍卖碳排放配额需要碳排放管制对象支付相应对价，购买碳排放配额的价金势必增加企业生产成本，推行阻力大；反而未被纳入强制限排的企业将不必购买，而在市场竞争中具有优势。

综上，不论是无偿分配方式下的祖父制和基准线法分配方式，还是有偿分配方式下的政府拍卖分配方式，它们作为分配方式都存在固有的利弊。因此，在选择碳排放配额初始分配的方式时，仅考虑祖父制、基准线法、政府拍卖分配方式的利弊是不妥的，应该首先剖析无偿和有偿分配方式能够产生的法律关系。

3 不同碳排放配额初始分配方式产生的法律关系

法律关系是被法律所调整的那部分社会关系内容的法律形式，具体表现为主体之间根据法律所结成的一种规范性关系^[5]177。 按照法律关系主体法律地位的不同，可将法律关系划分为平权型法律关系和隶属型法律关系两类。平权型法律关系，又称为横向法律关系或对等的法律关系，表现为法律关系主体间的法律地位是平等的，都享有一定的权利，并承担相应的义务，而不存在基于权力等方面的服从和隶属关系。隶属型法律关系，又称为纵向法律关系或不对等的法律关系，表现为法律关系主体间的法律地位是不平等的，而是存在着服从和隶属的关系^[5]181。平权型法律关系一般情况下为民事法律关系,隶属型法律关系一般为行政法律关系。在碳交易一级市场中，政府作为碳排放配额的初始分配主体，在分配过程中与碳排放管制对象必然产生一定的法律关系。在法律上,由于我国对于碳排放权的法律属性仍未予以定性，因此在认定双方之间的法律关系时，不能笼统地认为碳排放配额初始分配所形成的法律关系就是行政许可关系，而应当根据分配方式的有偿性和无偿性来厘清属于何种法律关系。

3.1 碳排放配额初始分配有偿方式的行政合同关系

在碳排放配额初始分配有偿方式下，政府采取的分配方式一般为政府拍卖方式。从碳排放管制对象角度看，这种方式更多地体现了“我需要多少碳排放配额”，从政府的角度看，则是通过市场竞争来满足碳排放管制对象一定量的碳排放配额需求，两者形成的是一种供求关系。具体而言，政府将拟需要进行拍卖的碳排放配额数量、拍卖底价等信息通过碳交易平台对外公布，对于需要该配额者则通过履行一定手续后(如拍卖申报、交纳保证金)，取得竞拍者的身份，在拍卖日或拍卖期限内竞价，价高者取得。价高者取得配额的法律证成形式则是政府与该竞得者订立合同，双方形成的法律关系为合同关系。但到底是民事合同关系，还是行政合同关系，还必须对该合同的表征进行一系列的梳理。

3.1.1 该合同的当事人一方是政府

在碳交易一级市场，政府扮演着两个角色，即做蛋糕的人和分蛋糕的人，在这个环节，政府和碳排放管制对象是主角。政府在碳排放总量控制的前提下，将碳排放配额分配给碳排放管制对象。在拍卖结束后，政府（此时可以看作是碳排放配额的所有权人）作为合同一方当事人与竞得者签订合同，将竞拍内容和结果通过合同的形式予以固定。这不像碳交易二级市场，主要体现碳排放管制对象（也有可能是一般市场主体）之间的交易，而政府扮演的是一个监督者或者管理者的角色，监督碳排放管制对象如何使用这些碳排放配额。在这个环节，碳排放管制对象才是主角。

3.1.2 该合同的目的是为了实现行政管理的目标——节能减排

虽然政府通过拍卖的方式取得了相应的对价，但是政府进行拍卖的最终目标不是为了取得对价，而是履行保护环境的职责。通过将碳排放配额价格化，一方面可以增加地方政府的财政收入，为保护环境提供资金支持；另一方面可以通过价格成本机制来减少碳排放量。这也符合《环境保护法》的规定，地方各级人民政府应当对本行政区域的环境质量负责。

3.1.3 该合同以双方意思表示一致为前提

在政府拍卖过程中，虽然不能明显看到政府与竞拍者(碳排放配额需求者)之间的协商、讨价还价、发表各自意见的过程，但是，政府在公布拍卖信息时就发出了意思表示，即拍卖条件，如：拍卖的配额数量、拍卖底价、拍卖期限等。而竞拍者的意思表示将从拍卖申报、出价等行为中表现出来，在竞拍时间结束、且竞拍者的出价大于或等于政府预期的价格时，则视为双方达成合意。

3.1.4 在该合同的履行、变更或解除中，政府享有行政优益权

在该合同的履行过程中，如果碳排放管制对象不按合同规定履行，政府可以采取相应的行政措施予以惩处，如北京市就规定超出排放配额部分以3~5倍市场均价处罚。当然，根据行政管理的需要或者在该合同不能实现行政管理目标时，政府可以将双方达成的合同作单方面的变更或者解除。综上，从政府与竞得者订立的合同表征可以得出：在碳排放配额初始分配有偿方式下，政府与碳排放配额管制对象形成行政合同关系，而非民事合同关系。

3.2 碳排放配额初始分配无偿方式的行政许可关系

行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。 在碳排放配额初始分配无偿方式下，政府采取的分配方式一般为祖父制和基准线两种分配方式，从政府的角度，更多地体现为“我给你多少配额”。在这两种无偿的分配方式下，首先，取得碳排放配额的对象为政府通过强制性手段纳入，未纳入碳排放管制的对象不是碳排放配额初始分配的对象；其次，碳排放管制对象无需向政府支付相应的对价；再次，碳排放管制对象取得碳配额需要以申请为前提。在这种分配方式下，政府和碳排放管制对象形成的是许可与被许可的关系，符合行政许可的一般特征。

3.2.1 法律禁止和法律控制(限制)是行政许可存在的前提

首先，我国出于发展的需要，碳排放并未纳入法律禁止的范畴，但碳排放行为受到法律控制(限制)。在我国七试点省市中，中央授予地方制定政策、规章的权力，将部分行业、企业、产业纳入碳排放管制范围内，实行强制减排。碳排放行为受到法律控制(限制)主要是通过控制(限制)碳排放主体的排放量来达到的。被纳入强制减排的碳排放管制对象如果想要继续排放，那么它将必须先向政府提出分配碳排放配额的申请，否则属于行政违法。其次，我国实行碳排放总量控制制度，一个地区内的碳排放总量在一定程度上是固定的，从而促使碳排放配额具有稀缺性，对于企业来说，它的碳排放总量受到限制。简言之，企业在碳交易一级市场和二级市场上获得的碳排放额总量都不可能超出该地区的碳排放总量。

3.2.2 行政许可是一种依法申请的具体行政行为

以行政行为的启动是否需要行政相对人的申请为标准，可将具体行政行为分为依职权的行政行为和依申请的行政行为^[6]。由于我国以强制减排为原则，自愿减排为例外，对于纳入强制减排的碳排放管制对象，它应当依法向政府提出分配碳排放配额的申请，政府在对申请依法进行审查后，作出允许其排放一定量二氧化碳的行政许可。如果碳排放管制对象不提出申请，那么它将不能获得碳排放配额。当然，对于碳排放管制对象的申请，政府并非一概给予满足，而是根据审查结果来确定核配量，最终的碳排放配额可能等于或小于其申请的数额，这也体现了行政许可的单方一致性。

3.2.3 行政许可是一种授益性行政行为

政府将碳排放配额无偿分配给碳排放管制对象，实质上是增加了管制对象的资产。一般情况下，碳排放管制对象必须在分配的碳配额范围内进行碳排放，但是企业可以通过改进技术、调整产业结构来减少碳排放，这些结余的配额可以拿到碳交易二级市场上交易获利。假设排放主体的排放量为零，那么它可以将发放的配额全部拿到碳交易二级市场上出售获利。

通过上述分析可得：在碳排放配额初始分配有偿方式下，政府与碳排放配额管制对象形成的是行政合同关系，然而，在无偿方式下，政府与碳排放配额管制对象形成的是行政许可关系。

4 我国碳排放配额初始分配方式之选择

在我国碳排放交易市场发育并不充分、成熟的时期，政府主导型的碳交易一级市场成为必然。在碳交易一级市场中政府扮演了两个角色：做蛋糕的人和分蛋糕的人。做蛋糕是指政府实行碳排放总量控制，分蛋糕是指政府将碳排放配额分配给碳排放管制对象。碳排放配额初始分配方式，不论是有偿还是无偿分配方式，作为一种分配方式，它们本身就存有利弊。因此，以碳排放配额初始分配方式的利弊为依据来选择适用何种分配方式是不妥的。为此，需要另辟蹊径，从选择建立最适合一级市场的碳交易法律关系来推导出选择何种分配方式。简言之，如果建立行政许可关系更适合碳交易一级市场，那么就选择对应的无偿分配方式；如果建立行政合同关系更适合碳交易一级市场，那么就选择对应的有偿分配方式。在选择建立的该法律关系中必须既要体现政府的主动性、强制性，又要体现在发生纠纷时相对人救济途径的多样性和灵活性。

4.1 政府的主动性程度

在碳排放配额的无偿分配方式下，碳排放管制对象向政府提出一定碳排放配额的申请，政府在接到申请后于法定期限内对相对人的申请进行审查，并作出允许(或者不允许)其排放一定碳配额的行政许可。申请者最终获得的碳排放配额量并不一定为其申请提起时所申请的配额量，可能低于也可能等于其申请量。在这个过程中，更多地体现了政府的单方意志行为，主动性程度较高。我国没有行政合同法，对于其定义在学界大致认为，行政合同是指行政主体为了行使行政职能、实现特定的行政管理目标，而与公民、法人和其他组织经过协商，相互意思表示一致所达成的协议。在有偿分配方式下，政府通过拍卖将碳排放配额转让给碳排放管制对象，虽然竞拍过程看不到双方讨价还价或者协商的过程，但碳排放管制对象竞拍获得的碳排放配额、配额交易价格在拍定时双方即达成合意，存在隐性协商和合意，政府在这个过程中体现出来的主动性程度较低，反而相对人的主动性较强。

4.2 政府的强制性程度

就无偿分配方式下的碳排放配额行政许可本身是不具有强制性的，因为行政许可是依申请的具体行政行为，不申请不许可。但是我国实行强制碳减排，在各试点省市都不约而同地将部分行业、企业和产业纳入碳减排行列，实行强制性碳减排。如果碳排放管制对象需要进行碳排放，那么必须首先向政府进行碳排放配额申请，偷排、超排行为属于行政违法行为。此时，申请就具有了行政强制性，这种强制性的动力来源于国家实行强制性碳减排。其次是在排放过程中，碳排放管制对象必须在配额的范围内进行碳排放，否则将受到行政处罚。如深圳市对超出排放额度进行碳排放的，由市政府碳排放权交易主管部门按照违规碳排放量市场均价的三倍予以处罚。从实施行政许可环节看，政府的强制性程度很高，并且这种强制性也为碳交易二级市场提供了动力。而对于有偿分配方式下的政府拍卖而言，不论是竞拍过程还是行政合同的履行过程，政府的行为都不具有强制性，只有当政府为了公共利益行使行政优益权，变更、解除行政合同，收回拍卖的碳排放配额时，政府的行为才具有行政强制性，但也得给予一定的补偿。

4.3 救济途径

行政救济作为排除不法行政行为，解决行政争议，恢复和弥补公民、法人和其他组织受损合法权益的行政法律制度，是由多种途径构成的^[7]。当具体行政行为侵犯行政相对人的合法权益，或者行政相对人认为行政主体的具体行政行为侵犯其合法权益时，行政相对人可以提起行政复议和行政诉讼。碳排放配额行政许可是一种具体行政行为，碳排放管制对象只要认为行政许可侵犯其合法权益，既可以提起行政复议，也可以提起行政诉讼。同时，碳排放管制对象不仅可以对政府的具体行政行为提起行政复议，而且可以将具体行政行为所依据的规定（抽象行政行为）一并向行政复议机关提出审查申请。再次，在政府作出行政许可决定前，碳排放管制对象还可以提出听证的申请，在听证程序中维护自己的合法权益。

由于行政复议适用于具体行政行为侵权的情形（在特殊情况下可以对抽象行政行为提起复议），而行政合同是行政主体与相对人意思表示一致的情况下达成的协议，是双方行政行为，不适用行政复议法，只可以提起行政诉讼予以维权，救济途径比较狭窄。由于现代公法观念的匮乏，使行政合同程序制度缺少足够的理论支撑，不利于相对人的权益保障^[8]。综上所述，在行政许可法律关系中，政府的主动性、强制性程度以及在发生行政纠纷时相对人救济途径的多样性和灵活性程度比行政合同法律关系高。

5 结语

我国碳交易市场包括一级市场和二级市场，关于碳排放配额初始分配方式的选择，只能发生在一级市场中。在选择分配方式时，可以先从政府在采用不同分配方式时与碳排放管制对象建立的法律关系出发，逆向寻找、选择合适的分配方法，从而避免一开始就在分配方式上出现抉择错误。我国的碳交易一级市场是政府推动下的市场，那么在一级市场形成和运行过程中政府主动性程度必须高，且这种主动性必须以行政强制为保证。换言之，碳配额初始分配过程中，政府与碳排放管制对象建立的法律关系应当最能体现政府的推动作用或者最能体现政府的主动性，且该法律关系中最能发挥政府的强制性。其次，在充分体现政府主动性和强制性的前提下，还不能忽视发生行政争议时相对人的救济问题。因此，我国的碳交易一级市场应当建立碳配额行政许可关系，以无偿分配方式为主。至于无偿分配方式中是选择祖父制分配方式还是选择基准线分配方式，甚至交叉适用，可以视地方具体情况而定。当然，在试点期间拿出少量碳排放配额以有偿分配方式出售，可以活跃碳交易一级市场，但该方式应该是辅助性的，碳交易七试点省市的试点实践也证实了此结论。