引言

近十余年来，中国在市场经济发育过程中的劳资矛盾越来越明显，针对现阶段中国劳动关系失衡、劳资矛盾加剧的现状，不同学科的学者从不同的角度提出了不同的对策思路^[1]。在法学领域，如何建构中国特色的职工参与制度已成为学者研究的焦点之一。良好的职工参与制度，对于企业而言，能够增强决策的科学性，促进内部和谐；对于职工而言，有利于增强其在企业内的自我实现感，改善工资、福利待遇等；对于社会而言，有利于避免劳资之间的冲突，促进社会和谐。

1 综述

职工参与制度并不是天才的偶然创造，而是企业、劳动者、政府在上百年实践里不断探索的结果。 在这个过程中，企业治理经历了从“股东本位理论” 向“利益相关者理论”的转化，开始重视除自身之外的职工、消费者、债权人的利益，劳动者维护自身权利的能力增强，“劳动三权”确立，劳动者的角色也发生了转变。各国在经历了政治、经济、思想的重大变更后，各项制度都发生了巨大的变化，协调劳资双方的关系逐渐成为共同的课题。囿于不同的历史文化、政治制度、社会环境，各国形成了不同的职工参与理论和实践模式。

我国学者从不同的角度出发阐释职工参与制度的合理性，形成了各异的理论体系，其中从企业角度出发形成的理论，包括企业责任理论、共同治理理论、利益相关者理论等；从职工角度出发形成的理论，包括人力资本理论、职工自治与自我管理理论等；从整体协调角度出发形成的理论包括社会均衡理论、劳资平等理论、经济民主理论等。与理论上的争鸣相对应，各国积极进行社会实践的探索，根据国情设计出独具特色的职工参与制度，例如前南斯拉夫的自我管理模式、德国职工的共决模式、 美国职工的持股模式，以及欧共体模式、日本模式等，而有关各国职工参与制度介绍的著述更是颇丰。当然，上述理论或实践的科学性、合理性并没有获得一致的认可，例如，在人力资本理论和职工参与利润分配等方面就存在较多的分歧，有学者认为“从劳动者以其人力资本投资企业的方式来考察， 职工参与制会导致剩余索取权和剩余控制权的不对称进一步扩大”^[2]。但这种有关职工参与制度部分基础理论的探讨并不影响“应当建立职工参与制度”的共识，也不是本文所关注内容，故不作论述。

西方国家职工参与制度的理论研究和社会实践由来已久，各种制度设计比较成熟。相比之下，我国职工参与制度建设始于新中国成立，又以改革开放为分割点，分为计划经济阶段的职工参与和市场经济阶段的职工参与。在计划经济阶段，职工以 “主人翁”、“准所有者”的身份参与企业管理具有很强的政治性，而该制度的经济效益和社会效益并没有得到良好的体现；在市场经济阶段，职工参与制度经过多次改革，经历了从混乱到明晰的变化，形成了我国现有的职工参与体系，包括职工董监事制度、职工持股制度、职工大会制度和工会制度等。 然而，职工参与制度因实施效果不佳而受到颇多质疑。对此，多数学者从完善职工董监事制度、健全职工持股制度、提高工会的独立性的角度出发健全和完善职工参与制度，这些建议对于廓清职工参与制度、改善劳资关系起到非常积极的作用，但是忽略了我国企业性质的差别暂时不能改变，职工素质、意识短时间内不能提高，市场经济制度不成熟，职工参与制度效果的实证研究不足等问题。笔者认为，只有立足于我国社会主义市场经济的国情，结合我国社会文化传统，协调企业、职工、工会、政府在市场经济发展中的关系，才能构建出高效、公平的职工参与制度。本文提出的“职工参与协议制度”是立足我国国情并且在整合现有职工参与制度基础之上所形成的制度，强调以协商的方式解决劳资矛盾，调动劳资双方的积极性，从而实现双方的互利共赢。

2 职工参与协议制度概念的厘定 2.1 明确“职工”的含义

我国法律对于劳动者称谓较多，包括职工、雇工、工人、职员等，相对其他称谓，“职工”更具有概括性，也较多被学界使用。但是，我国法律中并没有对“职工”一词的含义做出规定，我们可以借鉴国外法律对“职工”的界定，探讨其内涵。韩国《工会法》第 4 条规定，职工是指那些靠工资、薪金或者其他类似收入过活的人，而不管其职业是什么^[3]。《加拿大劳动（标准）法》规定，职工表示任何被雇佣以从事熟练的或不熟练的、体力的、办公室的、技术的或者经营管理的人^[4]。从上述界定可以看出，职工应当具备依赖所属企业、提供体力或智力劳动、获得收入三个要件。但是，是否符合以上三个要件的劳动者就是“职工参与制度”意义上的职工？显然，以管理、决策为本职的职业经理人或者高级管理者，并不适合引入到“职工参与制度”中。职工参与制度中的职工应指“独立于股东、董事、监事和高级管理人员的普通的职工，他们依照劳动合同受雇于公司，按照管理者指示从事生产和劳动，有权按照劳动合同获得劳动报酬”^[5]。

2.2 明确“参与”的内涵

职工的参与权与其职工的身份密切相关，不包括超越其身份的作为。按照参与的范围可以分为内部参与和外部参与^[6]；按照参与的形式不同可以分为“所有参与（职工持股参与）、经营参与（董事会参与、监事会参与）、信息参与（劳资协议机关参与）和利益参与”^[7]，其中，“职工持股参与”、“利益参与”是否属于职工参与存在争议。笔者认为，职工双重身份的出发点和落脚点都是促进职工参与制度的科学性、有效性，应当认可其作为职工参与制度的重要模式。利益参与的目的在于吸引职工参与企业决策、增强职工对企业的认同并最终提高企业的效益，并不违反“谁投资，谁收益”的原则。

综上，本文认为职工参与协议制度是指企业中的普通劳动者为维护自身利益或共同利益，通过与企业方订立以政策、规则、共同决定为内容的协议从而实现职工参与的制度，区别于一般协议，职工参与协议体现了职工的参与权、决定权。而在劳资双方的一般协议（如劳动合同、团体协议）中劳动者只是“当事人之一”，协议订立过程就是人力资本定价的过程。因此，职工参与协议与其他一般协议只能分别订立。

3 职工参与协议制度的优越性 3.1 职工参与协议制度具有双重性

市场经济中劳资之间的关系是“平等但不对等”的，这为我们解决劳资矛盾提供了思路^[8]26。针对“不平等”的特点，常凯提出应该采取政府主导的劳资调节模式以恢复平衡^[9]47，但这种提法却忽视了“平等性”的存在，最终可能使经济整体受到伤害。事实上，“合理的分配方式不是以政府的直接介入为主，而是在一定范围内通过劳动者与企业主间自主的集体谈判，保障劳动者的待遇和生活质量，而政府在其中所起的作用就是‘维持劳资双方应遵守的基本秩序’”^[10]。职工参与协议制度则是建立在“劳资双方是平等的利益相关者”这一观点之上，促使企业、职工在协商一致的前提下订立职工参与协议。与其他职工参与形式相比，该协议既有一定的强制性又是企业自我意志的体现，从而能够产生良好的自我约束效果。

同时，为避免企业滥用其相对优势，必须统筹劳资双方“不平等”与“平等”两种状态。首先，应该在法律上就企业订立共决协议及其基本内容作强制规定，法律规定之外才是企业、职工协商的领地。 其次，政府应当作为“倾斜性辅助者”出现，排除协议争议，保障双方利益。

3.2 职工参与协议制度具有灵活性

在中国劳动关系日趋市场化、全球化、多样化、 灵活化的今天，单纯依靠国家的劳动法制进行规制，已经难以适应各地纷繁复杂的劳动关系现实，尤其是在经济进入下行通道的时期，应更多地发挥劳资自主博弈的作用，从而更加现实和公平地处理劳资关系问题^[11]，职工参与协议正是反映了“自主博弈” 这一思想。在制定协议的过程中，企业与职工会充分考虑本行业、本企业的特点和要求并结合法律规定，设计出能够体现自身意愿的协议。因而，制定出来的职工参与协议必然不拘一格，这种灵活性与其他职工参与制度僵化、呆板的做法迥然不同。新时期劳资制度的构建应该以市场化思维设计规则，摒弃一揽子的法律制度，形成灵活高效的制度模式，职工参与协议制度正是顺应这一态势，在职工权益保障中发挥出重要的作用。

3.3 职工参与协议制度具有确定性

职工参与协议制度的灵活性是企业与职工个性化要求的结果，这又促使职工参与协议制度具有确定性的特点。一方面，企业主与职工在共决事项上需要尽可能考虑对方的要求；另一方面，双方会将协议的内容尽量细化、明确下来，以防止对方在实施的过程中“扯皮”。只有这样，协议才能顺利通过并且避免工会抗议与政府机关介入。在职工参与制度运行的过程中“确定性”能够约束双方的行为，保证决策的效率和职工的权益。

在制定职工参与协议的过程中，企业主、职工首先需要明确法律有关劳动者保护、职工参与的具体规定，提高企业的责任意识以及职工的权利意识； 其次劳资双方需要了解彼此的意愿，从而改变其只从自身利益出发的单向思维。

3.4 职工参与协议制度具有联动性

现有的职工参与制度是借鉴了不同国家较为成熟的制度实践，能够从不同的角度保障职工参与，但是存在制度借鉴不完全及制度融合性差的问题。 相较于其他制度，职工参与协议制度因具有联动性从而能够发挥出融合、促进其他制度的作用，主要表现如下：

（1）职工参与协议制度与职工持股制度的联动性。20 世纪以来，企业经营中逐渐出现了所有权与经营权的分离，为了稳定企业管理人员，鼓励他们关心股东及公司的长远利益，制定了职工（高级管理人员、骨干等）股票奖励计划。此种股票奖励计划或者类似的个人储蓄计划受到了公司投资者和雇员双方的欢迎，被人们称为“金色的握手”^[12]。目前，我国《公司法》第 143 条规定，企业可以收购不超过本公司已发行股份总额 5% 的股份奖励给本公司职工。在这二者的联动中，企业与职工首先可以通过协议的方式明确股票获利的条件、方式、红利的派发以及责任等内容；其次，双方可以明确作为股东的特殊劳动者应当享有怎样的共决权。此外，职工参与协议制度能够填补职工持股制度的不足之处，即只是企业中的部分职工（高级管理人员、骨干等）享有购买企业股票的权力，普通职工并不能通过持股实现参与的目的。

（2）职工参与协议制度与职工董监事制度的联动性。在我国，职工董监事制度因“以所有制划分公司”、“职工董事、职工监事设置非强制性”等原因，导致职工董、监事成为“被边缘的民主”而颇受争议。其实，这并非我国职工董监事的唯一软肋，即便在职工董事、职工监事制度成熟的国外，除少数国家设置的门槛比较低外，大多数国家要求只有达到一定规模的企业才强制实施职工董监事制度。 而我国中小企业在企业整体规模中占有极大比重，除去不符条件的有限责任公司、股份有限公司，直接没有职工董监事制度规定的企业也占有很大比重。此时，单独强调完善现有董监事制度的必要性， 并不能掩盖职工董监事制度本身的局限。笔者认为，传统的职工参与多采取“重大轻小”的思维模式，在我国大企业不多中小企业满地开花的形势下，这种思维必然使中小企业中的职工权利难以得到保障。职工参与协议制度作为由下向上的制度设计能够涵盖不同形式、不同规模企业，迫使所有企业真正思考“如何化解劳资矛盾的问题”，使职工获得真正地参与决策的机会。

（3）职工参与协议制度与职工代表大会制度的联动性。我国《职工代表大会条例》对全民所有制企业中的职工代表大会职权作出了规定，其列举的决议事项涉及到企业的各种重要问题（参见《职工代表大会协议制度》第 7 条第 1 款、第 2 款；《中华人民共和国全民所有制工业企业法》第 52 条第 1 款、第 2 款；《城镇集体企业条例》第 28 条第 3 款、 第 4 款；《厂长工作条例》第 7 条、第 12 条）。如果要求在融资、优惠政策、税收等方面都处在劣势地位的私营企业（特别是中小型企业）建立同样的制度，必然会招来投资者的反对。但是，考虑到职工代表大会作为“职工代议制”参与形式有非常重要的意义，使用参与协议的方法确定职工代表大会的组成、运行程序、代表的产生和退出、代表的职权范围等内容，能够减少职工代表大会制度扩大推行的阻力。而职工代表大会可作为职工参与协议内容订立、变更、消灭的议事机构，从而增强职工参与协议制度的规范性与适时性。

（4）职工参与协议制度与工会制度的联动性。 早在 1920 年，西德尼 · 韦布（Sidney Webb）和比阿特丽斯 · 韦布（Beatrice Webb）就提出：“工会是由工人组成的组织，目的是维护并改善其工作条件”，这一点表现在职工参与协议制度中就是工会组织、促进、保障制度实施的作用。职工参与协议制度的基本内容应先由法律做强制性规定，但由于每个企业的情况差别很大，参与协议的内容必须依企业情况确定。工会应收集职工关于共决事项的要求并形成协议范本；劳资双方对协议内容存在争议的由工会组织职工与企业协商；企业方拒绝签订、履行共同参与协议时，工会可以职工组织的身份提出抗议。 同时，职工参与协议制度能够反作用于工会。学者对工会的批评主要集中在缺少独立性，不能发挥其保障劳动者权益的作用。笔者认为，职工参与协议订立之初工会扮演“传话人”的角色，一般没有与企业的冲突；职工参与协议订立后，工会将扮演“监督者”的角色。这样可以减轻劳资矛盾中工会与其 “赞助者”冲突的程度，从而加强了工会的独立性。

职工参与协议的特点可以视作职工参与协议存在的合理性，其双重性、灵活性、确定性、联动性特点也可以表述为：因为劳资双方之间是对立统一的关系，这就解释了为什么双方之间矛盾深刻，也指出了二者协商、团结的可能；在对立统一的基础上，双方根据法律规定和自身要求灵活地制定符合自身利益的协议；职工参与协议的灵活性必然引起劳资双方在细微问题上的博弈，而职工参与协议确定的内容又形成对二者行为的约束。这三个特点主要说明职工参与协议制度的内在合理性。而职工参与协议制度具有联动性的特点则是说明职工参与制度与其他制度的联系、互动作用，是对职工参与协议制度外部合理性的回答。简言之，职工参与协议制度的优越性在于以下两点内容：第一，相对于其他参与制度，职工参与协议制度能够促进其发挥更好的效果；第二，在不具备或者不完全具备相关参与制度的企业中，协议能够填补职工参与的空白，保障职工权益、促进公司发展。

4 职工参与协议制度的构建

基于对职工参与协议的分析，下面从原则、规则两个方面探讨职工参与协议制度的构建。

4.1 职工参与协议制度的原则

职工参与协议确定的过程是一个协商、合作的过程，能否发挥良好的效果取决于劳动者的权利意识、企业的责任意识、双方的协作共赢意识、与其他制度的协调、法律的认可等不同的方面。相应的，职工参与协议制度原则的设计应当诱发劳动者的权利意识、企业的责任意识、双方的协作意识，并以其他制度作保障。笔者认为，职工参与协议制度应当符合两个原则。

4.1.1 平等自愿原则

（1）职工与企业之间的实质平等。雇主与雇员之间在议价能力、剩余索取权及合约的执行效力等方面是不平等的，双方从来就是不对等的^[8]27，类似观点已经为学界广泛认可，应通过倾斜性保护实现职工权益的保障。在职工参与协议制度构建的过程中，首先要强调双方的形式平等，然后通过倾斜的权利义务设置实现双方实质意义上的平等。

（2）职工参与协议自愿订立。相对于其他形式的职工参与，职工参与协议制度之所以能够发挥更好的效果，是因为协议订立以职工自愿以及受限制的企业方自愿为基础。主要体现在以下方面：首先，订立职工参与协议是职工权利的体现，故职工有选择订立或者不订立的权利而企业不得干涉；其次，已经订立职工参与协议的职工，在自愿的前提下，可以随时退出协议，企业方不得干涉；再次，作为职工权利保障的制度设计，企业方自愿的权利受到一定程度的限制，只有在职工主动放弃订立职工参与协议时，企业方才获得自愿订立的权利。

4.1.2 合理性原则

（1）合法性是合理性的基础。职工参与协议以实现职工与企业方的双赢为目标，但是企业方可能并不能理解其重大意义，而采取各种方式避免订立职工协议。为此，应当在法律中说明企业方协助构建职工参与协议制度的义务，明确协议的基本内容和框架，规定相应的奖励或者惩罚措施以保障该制度得以确立。此外，与平等自愿原则中的自愿性要求相对应，如果企业全体职工无订立协议的意愿，法律不能规定强制订立职工参与协议。

（2）合理性是职工参与协议的内在要求和必然结果。相对于其他形式的职工参与制度，职工参与协议的优越性在于其灵活性职工与企业方能够根据自身的条件和要求设计职工参与协议。为使协议能够最终通过并令对方满意，双方必须充分结合对方的需求考虑自身利益实现的方式。在这个博弈的过程中，为兼顾双方的利益，使协议更具合理性成为双方参照的重要标准。换言之，合理性既是职工参与协议的原则性要求，也是职工与企业博弈的必然结果。

4.2 职工参与协议制度的规则 4.2.1 协议的订立时间

我国《劳动合同法》第 7 条规定，用人单位自用工之日起与劳动者建立劳动关系。因为存在劳动关系就存在劳动者、企业的权利和义务，而职工参与权是劳动者一项重要的权利，所以在劳动关系建立之时就应该订立职工参与协议。即使企业形式上未与劳动者订立劳动合同或职工参与协议，也不影响职工享有相关的权利。如果企业与劳动者约定了试用期，此时职工享有的权利并不包括职工参与权。劳动者在试用期的身份可以视为“准职工”，限于职工对企业的了解、对工作岗位的熟悉程度以及职工参与权具有规则制定的特殊属性，因而并不适合赋予其职工参与权。

4.2.2 协议的订立主体

制定职工参与协议的目的在于通过赋予职工参与权，激发劳动者的积极性、责任感，增强企业决策的科学性，企业和职工作为“利益相关者”成为协议订立的主体。同时，考虑单一劳动者的弱势地位，应当确保工会发挥“维护职工合法权益”的作用。 工会应该检查企业是否与每个符合条件的劳动者订立了协议并且监督该协议的落实，如果尚未订立协议，工会应当要求企业与职工订立协议。在没有成立工会组织的企业，企业方应当主动或者经职工要求制定协议，由此，在企业内部形成企业、职工、工会的三方格局。但是，考虑到工会在独立性上的局限容易导致其角色失位，故应加强外部保护。根据国际劳工组织的研究，在 20 世纪后期，越来越多的国家选择以行政决策、决定、干预为主导的机制，来应对劳动争议的调节和仲裁，因为这样的机制更加灵活、便捷^[13]。行政机关组织、协调各方达成协议并监督协议的施行，最终形成企业、职工、工会、政府机关的四方机制。

4.2.3 协议的内容

职工参与协议因企业所属行业不同、规模不同、职工构成不同等原因，协议内容也大不相同。下面分别以职工参与方式、参与职工不同为标准对职工参与协议作类型划分，以方便对职工参与协议内容的构建。

（1）根据参与协议所包含职工参与形式不同，可以分为完全职工参与协议和不完全职工参与协议。 参照前文所述，职工参与主要可以分为“所有参与 （职工持股制度）、经营参与（董事会参与、监事会参与）、信息参与（劳资协议机关参与）、利益参与” 几种类型。而职工参与协议因行业、企业规模、发展阶段等方面存在不同，其内容也不尽相同，协议可能包括全部的职工参与形式，也可能只有部分的职工参与形式。前者我们将其定义为完全职工参与协议，而后者则称之为不完全职工参与协议。

（2）根据参与协议涵盖职工范围不同，可以分为一般职工参与协议和特殊职工参与协议。工资、 工时、劳动条件。是市场经济劳动关系中最一般和最基本的三个问题，已经成为我国劳资关系中最突出的三个问题^[9]53−56，这些事项关系到职工的基本利益，成为劳资之间冲突最为严重的部分。因此在与工资、工时、劳动条件有关的事项上，如工资调整、奖金分配、绩效考核办法制定、职工保护与福利政策、职业培训方案等，应当通过职工参与协议促成双方的和解，在这个过程中，职工参与范围为全体普通职工。特殊共同协议是指对普通职工只产生间接影响或者只对部分特殊身份的普通职工（即持股职工，他们具有职工与股东的双重身份，更关注企业的长远发展、未来效益，应享有更广泛的权力）产生影响的事项进行的协议。例如，公司经营方针、长远和年度计划、重大技术改造、财务预决算等。上述事项具有很强的排他性、间接性和不完全性，职工全体决策成本巨大、科学性低。因此，不应作为职工参与协议的基本性内容存在，这些事项，前者可以称之为基本共同协议或者低级共同协议。 相应的，后者则是特别共同协议或者高级共同协议，这种划分方式将职工身份与决策事项相结合，使协议内容更能为企业与职工双方所接受。同时，将职工共决协议分为不同的等次可以刺激职工向股权持有者积极转化，共享企业利益、实现共同发展。

4.2.4 协议的争议处理

职工参与协议建立在劳资双方具有协同性的基础上，鼓励双方通过协商确定职工参与的内容，但是，由于双方具有天然的对立性，极有可能使职工参与协议制度流产。我们可以将损害职工参与协议制度的情况分为以下几种：企业拒绝与职工订立协议；在发生约定变更或者需要变更协议的情形时企业拒绝变更协议；企业与职工不能就协议的某些内容达成一致意见；企业协议规定的决策事项中拒绝职工实质性参与决策；职工发现企业方有其他违反协议的行为。为此，我们可以从以下三种方式解决争议，保证职工参与协议实行。

（1）内部协商。职工可以要求工会组织职工进行谈判，以法律允许的方式争取权利。此方式主要体现为工会主导的集体谈判，是一种最为经济适用的解决问题的方式，双方一旦达成一致意见即发生效力，从而受到协商结果的约束。

（2）行政主导协商和劳动仲裁。在职工参与协议机制构建中，政府是至关重要的一环，其作用主要体现在对职工参与协议制度的监督上。如果出现了有关职工参与协议争议，在内部无法解决的情况下，一定比例的职工可以向有关行政机关申请调解、协商。此外，职工也可以借助劳动仲裁机构，提请对有关职工参与协议仲裁的请求。

（3）司法诉讼。职工对职工参与协议争议的内部处理结果不满意，除要求行政机关组织协商、申请劳动仲裁外，还可以向法院提出诉讼。因为职工参与协议属于集体协商的结果，所以更容易出现集体诉讼的局面，为此，可以允许职工代表或者工会作为职工利益的捍卫者参与诉讼。

以上三种协议争议处理方式，应当遵从先内部后外部的顺序。而在外部处理中以行政主导协商与仲裁优先，司法诉讼作为权利保障的最后防线。这样既有利于为保障职工参与权益提供多种救济渠道，也有利于将争议消化在司法程序开启之前，以节约司法资源。

5 结语

目前学界对“职工参与制度”的研究多着眼于西方成熟的制度实践，这种做法可以使我们少走弯路、错路。但是不能忽视的是，无论是德国的劳工共决制还是美国的职工持股，都根植于其深刻的文化传统德国的“共同体”思想或美国的自由主义。反观我国借鉴国外制度，更多是以“拿来主义” 思维方式解决问题，缺少内化、吸收其精神内核。 本文立足于市场经济的自由主义特性，兼顾我国市场经济不完善的现状，提出更具灵活性、现实性的职工参与协议制度，以期弥补现存职工参与制度的缺陷并与其他职工参与制度发生联动反应，从而更有效地保障职工参与权的实现。