引 言

渎职类犯罪案件查办在司法实践中一直存在“三难一大”问题，即：“发现难、认定难、处理难、阻力大”。近年来的统计数据也表明，渎职类犯罪的查办不到反贪污贿赂犯罪的1/4。同样，高校渎职类犯罪也是高校预防职务犯罪中最容易忽视的一类犯罪，理论研究上也很难找到相应的文献资料。究其原因，一方面是由于渎职罪查办认定较为复杂，另一方面是由于渎职类犯罪在犯罪主体上存在争议。但渎职犯罪一旦发生，社会危害性往往十分严重，本文将从渎职犯罪相关法理、高校渎职犯罪的种类及特点来探讨高校存在的渎职犯罪问题，为高校渎职犯罪的预防提供借鉴。

1 渎职犯罪的概念

依据刑法规定，学者一般将渎职罪理解为国家机关工作人员利用职务上的便利或者徇私舞弊、滥用职权、玩忽职守，妨害国家机关的正常活动，损害公众对国家机关工作人员职务活动客观公正性的信赖，致使国家与人民的利益遭受重大损失的行为^[1]。根据渎职罪的客观表现，刑法典上的渎职犯罪具体可划分为滥用职权型渎职罪、玩忽职守型渎职罪、徇私舞弊型渎职罪。根据刑法理论，渎职犯罪的构成要件为：（1）犯罪主体，渎职犯罪为身份犯，刑法将渎职犯罪主体限定为国家机关工作人员，但根据相关司法解释，主体定位已经不局限于此，但司法实践中仍存在争议（下文有详细论述）。（2）犯罪的主观方面，渎职罪主观可以由故意或过失构成，这是渎职犯罪区别于其他职务犯罪的一个显著特点。（3）犯罪的客观方面，表现为各种滥用职权，或者徇私舞弊，或者玩忽职守，妨害国家机关正常管理活动，致使国家和人民利益遭受重大损失的行为。（4）犯罪的客体是国家机关正常的管理活动。除了符合上述四个一般的犯罪构成要件外，渎职罪还要满足另一个条件，即行为人具有具体的职务权限，具有代表国家处理公共事务的职责和权力。这一点，在界定高校工作人员是否为渎职犯罪上非常关键，往往是罪与非罪的界限。

2 渎职犯罪主体外延的逐步扩大

我国刑法规定的渎职类犯罪的主体为国家机关工作人员，但在相关法律解释和司法实践中，这一犯罪主体外延正在不断的扩大^[2]。

以失职致使在押人员脱逃罪为例，刑法条文将以失职致使在押人员脱逃罪主体限定为司法工作人员，但在司法实践中，对于合同制的法警的失职致使在押人员脱逃多数按照渎职犯罪追究。2006年颁发的《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》，更是将渎职犯罪中较为常见的故意泄露国家秘密罪（第398条）和过失泄露国家秘密罪（第398条）主体明确为国家机关工作人员或者非国家机关工作人员。此外，刑法修正案（六）将枉法仲裁罪的主体限定为依法承担仲裁职责的人员。我国的仲裁委员会应归属为事业单位法人，民间性是仲裁的本质特征，教师等社会人员都可以承担仲裁职责。从这一条可以看出，刑法修正案（六）其实已经将渎职犯罪的主体外延扩大了。

根据司法实践中遇到的一系列问题，全国人大常委会2002年《关于刑法第九章渎职罪主体适用问题的解释》规定，在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，有渎职行为，构成犯罪的，依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任。2013年实施的《两高关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释》第7条规定：依法或者受委托行使国家行政管理职权的公司、企业、事业单位的工作人员，在行使行政管理职权时滥用职权或者玩忽职守，构成犯罪的，应当依照《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九章渎职罪主体适用问题的解释》的规定，适用渎职罪的规定追究刑事责任，并予以明确，主体身份认定依照该条规定。这一系列司法解释明确了这么一点：对于国家机关工作人员的认定，身份如何并不重要，其职责是什么，是否享有相应的职权，才是最为关键的，从立法目的来看，规定渎职犯罪是为了维护国家机关的正常活动，对所有在从事国家管理活动中的渎职行为并造成损失的情况有所追责，因此不能仅用主体身份是否为国家机关工作人员去限定渎职犯罪，而是从其当时行为是否为执行国家公共管理事务上去界定更合乎立法目的^[3]。由此可知，高校工作人员是有可能构成渎职犯罪的。

从高校的性质上来说，高校分民办和公办两种，本文仅针对公办高校论述。公办高校是高等教育事业单位，它参与社会高等教育事务管理，履行管理和服务职能，从事教育、科技、文化等活动。作为高等教育的实施主体的高等院校，在某些方面如高等教育招生、考试、建设中受国家教育机关委托行使职权，《两高关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释》第7条对于渎职罪主体的解读表明，在从事这些具体的国家机关委托公务时，高校的工作人员可以成为渎职犯罪主体。构成犯罪与否的关键就是要看高校工作人员在具体行使何种职责，或者说高校内工作人员的渎职犯罪仅限于其从事高校受国家委托职权的公务中。

3 高校渎职犯罪的几种情况

每种犯罪都有其产生的客观环境，都与经济、社会、文化等环境密不可分。随着社会主义市场经济的发展，经济交往越来越密切，高校不再是一座经济孤岛。近年来，国家加大力度投入教育教学，高校可支配的资源越来越多，在高校领域，腐败现象有滋生和蔓延的条件。高校领域的职务犯罪情况也逐步朝多样化和复杂化发展，除常见的贪污贿赂犯罪外，渎职犯罪不再是被忽略的一类。高校在招生、国家级考试、基建工程、设备采购、科研项目上都有国家委托的职责，都有渎职犯罪的可能性。基于以上原因，在高校中以下几种渎职犯罪情况比较常见。

一是在高校每年的本专科生、研究生录取工作中，录取工作人员出于个人目的或不认真履职录取了不符合条件的考生，情节较为严重的。近年来，普通高校在教育机关的组织管理下采用在各高校网上远程的自主招生方式，虽然教育机关在投档上有严格控制，但在具体的录取工作中，高校拥有较大的自主权。具体执行这一公务的高校工作人员如果在执行过程中出现徇私舞弊并造成严重后果的，就应该按照渎职罪予以追究刑事责任。在渎职犯罪中，就有招收公务员、学生徇私舞弊罪，其犯罪主体是国家机关工作人员以及司法解释规定的人员，犯罪行为是在招收公务员、学生工作中徇私舞弊。这里徇私舞弊，是指利用职权，弄虚作假，为亲友徇私情，将不合格的人员冒充合格人员予以录用、招收，或者将应当予以录用、招收的合格人员而不予录用、招收。在一些高校的艺体招生中，已经出现了体育特长生100米跑超不过女生；音乐特长生不识五线谱；美术特长生连基本的素描都不会的情况，这些现象的发生和招生人员的履职不力存在着必然的联系。有这样一个具体的案例，川内某高校，通过采用视频录像的方式来判定舞蹈表演类考生的专业成绩，在入学后发现其中一考生在学习过程中表现出来的舞蹈专业素养和视频录像中的表现存在较大差异，后怀疑该视频经过一些后期处理，但已经无法查证其中原因。在这起案件中，参与招生老师因为审查不力的渎职行为受到了学校的追责。招生考试中的渎职犯罪日益增长，也引起了教育部的关注，2014年5月22日，教育部就要求严肃查处招生考试领域利用职权徇私舞弊的案件、公职人员失职渎职案件和其他损害人民群众利益等案件。

二是高校教师参与本科生、研究生的招生监考、阅卷、面试等一系列国家级考试的考务工作时存在渎职行为，情节较为严重，这种情况往往也是以渎职罪中的招收公务员、学生徇私舞弊罪予以追究^[4]。在司法实践中，具体负责招收学生考试的工作人员多数为在校教师。国家级考试中，作为监考人员的教师如果出现渎职行为并造成严重后果是要按照刑法中的渎职犯罪来追究刑事责任的，这种司法适用对保证国家级考试的考试秩序、保证社会公正具有重大意义。如称中国“招收学生徇私舞弊第一案”的广东电白高考集体舞弊案，就是以渎职犯罪中的徇私舞弊罪对监考老师进行定罪处罚的。尤其是在当前的研究生招生考试复试中，社会上似乎有一个共识：要考博士，先要搞定博士生导师，导师愿意招你，你才有机会。于是各种各样的拉关系、走后门，败坏了高校的风气。而就此现象，探寻其深层次的原因，就是在博士招生的复试，面试环节中博士生导师拥有较大的自主权，但另一方面必须看到的是，博士不同于硕士研究生和本科生的学习，导师在招收学生的时候往往是招收自己的科研助手，如果不赋予导师足够的选择学生的自主权，对于高校开展科研并无益处。所以，在博士招生环节中，导师在保证自己的科研顺利进行的前提下，如何依法尽责地行使自己的权力，预防渎职行为的发生，确实值得探索。

三是高校老师在参与国家级考试出题中不遵守国家保密法规定，故意或过失泄露国家秘密，情节严重的。前面已经提到，《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》（2006年7月26日公布实施），将故意泄露国家秘密罪（第398条）和过失泄露国家秘密罪（第398条）的主体界定为国家机关工作人员或者非国家机关工作人员。笔者觉得，该罪在渎职犯罪类身份认定上外延应是最广的。国家级考试试题为国家秘密，研究生入学考试中各高校的自命题属于国家机密，按照《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》，违反保守国家秘密法故意泄密2份就可以构成故意泄露国家秘密罪，过失泄露3份就可以构成过失泄露国家秘密罪^[5]。某高校就曾经发生过学校自主命题的研究生专业考试试题泄密情况，学院在研究生自主命题的过程中，将命题泄露给了学院领导（参与当年研究生考试的考生的父亲），所幸发现及时，未造成严重后果，情节未达严重程度不构成犯罪，但是依情况对相关责任人作出了政纪处理。另一个发生于2009年的案例就带给了我们更多的思考，原国家医学考试中心某副处长利用职务便利，连续几年将国家医师资格考试口腔执业医师试卷电子版拷贝后非法携带回家，并故意泄露给某大学口腔学教授，该教授又将上述内容故意泄露给他人，最后，法院以故意泄露国家秘密罪进行了判决，追究了两人的刑事责任。此案中，某大学口腔学教授并非试题的出题或保管人员，仅在其知晓试题后又泄露给他人便构成故意泄露国家秘密罪。从此案可以看出，知悉国家秘密的任何人，都负有保密职责和义务。司法实践中，高校教师甚至学生因为泄露国家级考试试题被依照泄露国家秘密罪进行追责的案例举不胜举。还有一种情况可以构成故意和过失泄露国家秘密罪：高校教师在承担涉密科研项目的时候，如果不遵守国家保密法规定，造成国家秘密泄露的情况同样可以据此来追责。部分高校已经出现过不少这样的案例，如几年前，四川某高校就曾经出现过因为科研人员在承担国家涉密军工项目的科研任务时，违反保密规定，在非涉密联网计算机上处理了一些涉密资料，后被法院按照刑法中的渎职罪进行追责。

四是高校教职工在作为高校工程建设项目甲方代表时，不认真履职给学校造成巨大损失，情节严重的。近年来，国家投入大量资金进行高等教育工程建设，高校工程建设甲方工作人员如对本职工作严重不负责任，不遵纪守法，违反规章制度，玩忽职守，不履行应尽的职责义务，致使国家的某项具体工作遭到破坏，将会给国家公共财产造成巨大的损失。某高校就发生过类似情况，该校土建学院一教师在作为学校某基建工程甲方代表期间，不负责任，疏于管理，使该工程实际施工情况与竣工图不一致，墙体厚度未达到设计方案及竣工图列示的标准，造成多计算工程量、工程造价不实的严重后果，并使学校多支付了建设资金，所幸损失还未达到刑法的量刑标准，但依照相关规定追究了其行政责任。必须引起重视的是，对于一些大型工程或项目，如果学校甲方工作人员因为自己的玩忽职守致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失并达到立案标准的，必会受到刑法的追责。

五是其他一些渎职犯罪情况。如高校纪检监察审计工作人员不认真履职或者徇私舞弊，不认真履行监察、审计职责造成严重后果的；高校在设备采购、工程招投标中组织审查人员的不负责任或徇私舞弊，造成严重后果；校内科研管理机构、教师在科研项目中出现的渎职行为，并造成严重后果的。高校的大型工程、设备采购除归属于政府采购外的，很多学校都是采用校内招投标程序，由校内监察、审计等部门对采购、实施过程进行监督。近年来，国家实施科技兴国战略，在科研上投入了大量的人力和财力，高校也承担了大量的国家重要科研项目；同时，各高校也非常重视科研项目，把科研作为衡量一个教师能力的主要标准之一。但是，教师在承担国家科研项目的时候，自己也负有保密及尽责开展科研项目的义务。如有违反，同样也可以按照渎职犯罪进行追责。

4 高校渎职犯罪的特点

从近年高校渎职犯罪情况可以看出，高校常见的渎职类犯罪具备如下几个特点：

一是犯罪的主体较职务犯罪中的贪污贿赂罪更为宽泛。高校贪污贿赂罪多发于重要部门和关键岗位，而渎职类主体可以是一般教师，且高校教师大多是某一领域、行业的学者、专家，但部分教师的法律意识却相对淡薄，如果仅因为过失触犯刑法，于本人及社会都是巨大损失。所以高校的反腐倡廉宣传教育不能仅仅针对重点领域和领导干部，而是要面向广大教职员工，这也为高校的纪检监察工作带来了新的思考和挑战。

二是渎职类犯罪主观上并不一定出于某些个人目的，而可能仅仅是由于未认真履职造成的，不同于贪污贿赂犯罪主观心理状态一定是故意，但主观上过失也可以构成渎职犯罪（如过失泄露国家秘密罪）。所以，预防渎职犯罪重要的一点就是在具体工作中要严格工作纪律和工作程序并严格执行。

三是渎职类犯罪造成的后果往往十分严重。渎职犯罪不仅是身份犯，而且高校的部分渎职犯罪还是结果犯，一旦成立，往往造成了严重的后果。如学校基建工程的工作人员渎职有可能给公共财产造成巨大的损失。招生、监考、国家级考试命题工作人员的渎职，造成社会不公平竞争，破坏公共社会秩序，对于考生个人命运也带来巨大的影响。近年来，渎职侵权犯罪中，重特大案件比例上升较快，所以，高校对于渎职类犯罪的预防不仅不能忽视，更应该重视。

5 预防高校渎职犯罪的建议

一是在高校教职员工中做好普法教育。尤其是对于一些只专注于一线的教学科研人员的普法教育不容忽视，如在国家级考试和涉密科研项目开始时，对于承担这些任务的保密意识要进行强调；同时加强高校渎职类犯罪的典型案例通报，利用生动的案例进行警示教育。

二是在高校要严格规章制度建设，严密规章制度，规范和制约高校行政权力的运用，不为渎职犯罪提供温床。

三是高校应该建立严格的渎职防控体系，对违反高校规章制度，只要有渎职现象就应该有责任追究，而不是必然达到刑法立案标准才追责。

6 结 语

渎职犯罪是高校预防职务犯罪中容易被忽视的一个领域，但是其社会危害性却不小，教育部在2014年5月22日发出的一则通知中要求严肃查处招生考试领域利用职权徇私舞弊的案件、公职人员失职渎职案件和其他损害人民群众利益等案件。总之，渎职犯罪是高校预防职务犯罪的一个重要课题，为了确保高等教育的神圣性，我们要高度重视高校的渎职犯罪问题，还高校一片净土。