不同时期的冲突法具有不同的价值追求,传统冲突法学说强调冲突规范的确定性,追求冲突正义。20世纪60年代以后,传统法律选择规则遭到一些冲突法学家的非难,他们希望打破传统冲突法规则的僵硬形式,追求实质正义。如今,关于实质正义实现方式的探讨已经延续了近半个世纪,理论界虽出现了百家争鸣的繁荣景象,但这些理论并非总能为实践提供行之有效的指引。本文主要研究美国代表性学者的理论和欧洲国家的立法实践,适时对这些理论和实践予以比较和总结,“站在前人的肩膀上”探讨实现实质正义的有效方式。
1 国际私法中实质正义的价值取向 1.1 国际私法中的正义观正义是社会制度的首要价值[1],如同万流奔海,任何法律部门都以正义作为最终归依。国际私法作为法律体系的一个部门当然也不例外。
国际私法基于多元法律体系的并存而产生,这一基础决定了在解决涉外争议时,任何国家的法律都应享有平等的适用机会。为实现这一目的,传统法律选择规则利用超乎价值判断的空间术语,将涉外争议应适用的法律与某一国家联系起来,以使每个国家的法律都能得到平等适用。这便是国际私法所追求的冲突正义。
实质正义本是国内立法过程中应当遵循的价值观,它要求法律原则和规则应当公正地分配社会资源,以维持良好的社会秩序,平衡利益冲突。实质正义体现在国际私法中则是要求径直审查准据法的内容,判断依此法律是否能产生公正合理的结果。此时,准据法的审查标准不是空间意义上的“密切联系”,而是规则背后隐藏的利益、政策等实体标准。
1.2 国际私法中实质正义的提出13世纪产生的国际私法学说和理论深受罗马“万民法”的影响,继承了它普遍主义的理论基调,侧重形式上的正义。最早产生的法则区别学说建立在各国法律平等的前提下,希望通过对法则进行区分,制定出超法域的普遍适用的法律选择规则。直到18世纪,学者们仍主要从法律规则本身出发,探讨法律的域外效力问题。19世纪,欧洲各民族国家纷纷加快立法步伐,追求各自法律体系的独立,因此,冲突正义便成为当时各国国际私法所追求的首要目标[2]。虽然19世纪以前的国际私法以冲突正义作为首要目标,但并不是说实质正义是19世纪以后才出现的理念,事实上,实质正义的观念“比人们通常认为的要古老的多”[3]396。
1.2.1 阿尔德里克斯的答案注释法学派学者马吉斯特•阿尔德里克斯(Magister Aldricus)在12世纪末期面对法律选择问题时,似乎不假思索地给出了一个简单的答案:“从中选择更好的、更有用的法律加以适用。”纽梅耶(Neumeyer)因而认为,阿尔德里克斯是第一个真正提出国际私法问题的人。阿尔德里克斯倡导根据法律的内容能否得到公正的结果这一标准来选择准据法,这似乎是一种最符合逻辑和最本能的反映,但是审查法律内容的标准是什么?阿尔德里克斯并没有进一步说明。阿尔德里克斯的理念若能得到持续不断的适用,或许会催生出一套独立的实体法规则体系。只要能在哪些是“更好及更为有用”的判决规则上达成共识,法律选择问题就会被彻底消除[4]16。但是,他的后继者在进行法律选择时,并没有延续他的思路,而是加入了探究本地法效力的空间范围以决定法律适用的大潮。
1.2.2 巴托鲁斯意大利的巴托鲁斯(Bartolus)深受早期古典自然法学说的影响,于14世纪创立了法则区别说。与早期的法则区别理论不同,他不再从法院地法是特别法因而存在人身和领土的限制的角度去区分人法、物法,而是考虑将具有人法或物法性质的外国特别法适用于法院地国,从双边意义上探讨人法、物法的适用原则。他将法则区分为“人法”和“物法”,人法具有域外效力,可以适用于所属城邦之外,但是物法只具有属地效力,只适用于所属城邦之内。此外,他还将法则区分为“可赞的”与“可憎的”两类。如果外国的人法内容“令人厌恶”,则不具有域外效力,不能被国内所适用[5]。巴托鲁斯的法则区别说不仅有人法、物法之分,还基于法律规则内容的好坏做了区分,但他亦没有提出好与坏的具体的衡量标准。在他看来,对法律规则内容好坏的考量只是法律选择的一种例外。此后,追求实质正义的思想似乎退到了历史的幕后,在长达数个世纪里始终处于边缘状态。直到20世纪,它才拥有新的、强有力的支持者[3]397,尤其是在美国冲突法革命期间。
2 美国冲突法革命中提出的实质正义实现方法法律现实主义者的早期批判仅仅铲除了冲突法智慧花园里的杂草,并没有实现冲突法智慧花园的凤凰涅槃。但他们对传统理论鞭辟入里的批判,却为后来的国际私法学者提供了追求实质正义的新天地。为实现实质正义的目标,美国法学家,如戴维•卡弗斯(David Cavers)、莱弗拉尔(Leflar)、柯里(Currie)、里斯(Reese)、荣格(Juenger)等,纷纷提出了自己的法律选择理论,引发了美国冲突法革命一次又一次的理论突破。各个学说在为冲突法提供新鲜血液时,也存在一些理论的缺陷和不足。下文通过分析几个较有代表性的学说,探究美国国际私法学者追求实质正义的主要方式。
2.1 卡弗斯卡弗斯在1933年的论文《法律选择问题批判》中,批判传统的法律选择规则其实是“法域选择规则”(jurisdiction-selecting rule)。他的这一观点,是早期法律现实主义者对传统法律选择理论的有力打击,也成为美国冲突法革命者的理论基石和共识。卡弗斯号召摆脱争执连接因素妥当与否的旧领地,关注竞相适用的法律规则的内容。在具体途径上,他提出了“规则和结果选择方法”,主张以个案分析的方式全面审查案件的事实,不再局限于单一的连接因素而是权衡多个相关的法律及其适用结果,根据是否对当事人公平和符合社会政策决定是否适用法律。青年卡弗斯满怀激情地憧憬:“只要始终不渝地坚持这种方法,足够多的个案分析必定能催生出一套崭新的冲突法规则体系。”[6]207司法实践却表明,卡弗斯早年因“年轻人的鲁莽”提出的方法并不成熟,反而将冲突法推向了个案分析的汪洋大海。所以,他在60年代修正了自己的理论,提出了“优先选择原则”。20世纪五六十年代,美国冲突法学界各种理论层出不穷。卡弗斯对这些理论中的合理成分给予充分的肯定,但他同时发现,许多学者将冲突正义和实体正义混为一谈加以批判,为追求实质正义,无视规则的约束而赋予法官极大的自由裁量权,甚至认为法官可以像对待州内案件那样,选择他认为在内州法意义上更好的法律予以适用。此外,个案分析方法的盛行也引起了卡弗斯隐隐的担忧。虽然个案分析方法符合普通法系国家的司法传统,有利于实现个案结果的实质正义。但由于无先例和规则可寻,这种方法无疑加重了法官的工作量,不堪重负又不愿踏入“个案分析荒野”的法官可能会重回比尔“法域选择规则”的老路。因此,他于1965年出版了《法律选择过程》一书,示范性地提出了基于冲突正义的“优先选择原则”。他无意推翻成文法规则,明确指出优先选择原则适用于立法机关没有规定,而且法律冲突既不是虚假冲突也不能轻易避免的领域。卡弗斯认为,“优先选择原则”只是“例证性的”法律选择方法,意在为法官提供判决的指引,但随着实践的发展,不排除将这些宽泛的原则进一步细化的可能性。
卡弗斯的“优先选择原则”是一种深具美国特色的法律选择方法,在美国的冲突法理论和实践中得到了一定的认可。但卡弗斯自己也承认,优先选择原则中体现了一种对属地的偏爱。不可否认,“优先选择原则”还存在一些不足,但它也体现了巨大的理论进步,在一定程度上兼顾了冲突正义与实质正义。
2.2 莱弗拉尔莱弗拉尔是一位理论兼实务均擅长的权威学者,曾经担任阿肯色州最高法院的法官,长期的审判实践使他对司法现实有着深入的了解。他在20世纪50年代就发现,在涉外案件的审理中,“真相是……判例的推理和这一领域大多数学者的著述之间几乎没有联系,”虽然学者们在大张旗鼓地分析冲突法政策,但极少数法官能够理解和运用[7]。法官常常借助于传统冲突法的外衣,去实现符合社会潮流的结果[6]236。莱弗拉尔认为这种方法有失诚信,他告诫法官应在判决中表明“真正的理由”,否则先例的指引功能将得不到充分的发挥。
莱弗拉尔所倡导的根据实质正义选择法律的思想主要体现在他于1966年发表的“五点影响法律选择的主要考虑因素”(five major choice-influencing considerations)中。通过“观察法官在法律选择案件中的所为而不是他们所说”,莱弗拉尔将实际决定法官审判的因素提炼出五点①,其中最为法官所偏爱也最为学者所诟病的是最后一项“适用较好的法律规则”,因此,他的理论也被称为“较好法方法”(better law approach)。“适用较好的法律规则”要求,法官在选择法律时应直接考虑法律内容的优劣,根据当事人期待的结果和可能存在的任何法律适用兴趣进行权衡。莱弗拉尔将法官在案件审理中的考虑因素浓缩为“易于掌握的简洁形式”,希望法官借此抛弃为实现实质正义而操纵传统冲突法的种种伎俩,真实表达自己对法律内容的偏好,得到令社会满意的公正结果。虽然莱弗拉尔强调法官在审理涉外案件时,每次都应全面考虑五个方面的因素,但从采用莱弗拉尔方法的五个州的司法实践来看,法院往往只是口头上提及其他四个考虑因素,实际上只采用“较好的法律规则”这一个考虑因素。就最后一项考虑因素在实践中的应用来看,莱弗拉尔所坚信的“法官可以和其他任何人一样察觉到,在某些领域法院地法是错误的、落后于时代的、一种文明发展的累赘,或者其某些州的法律有这些愚昧的特征”最终没有成为事实。在法官看来,他们习以为常的法院地法就是最公正和最先进的。因此,适用“较好法”的结果,往往是适用法院地法,即使偶尔出现适用外国法的情形,也是出于对本地人或原告的偏爱[8]。莱弗拉尔清楚地辨认出判决背后的原因并将其联系起来,避免法官所说与所想不一的混乱状况,有利于普通法制度的良性运转。根据考虑因素裁判利于实现判决的一致性,同时包容了判决的多样性。但这种弹性和包容性使得莱弗拉尔理论赋予法官的自由裁量权“近乎绝对”[4]134,“法院几乎总认为自己本地法最好”[9],以至于卡弗斯批判莱弗拉尔的法律选择方法“不是解决法律选择问题的有原则的优先选择,而是对法律选择问题的逃避”[10]。
①这五个因素分别为:1、结果的可预见性;2、维护州际和国际秩序;3、简化私法工作;4、增进法院地的法律适用;5、适用较好的法律规则。
2.3 荣格美国冲突法革命的后期,荣格用挑剔的眼光对这场革命进行了审视。除了对意思自治的法律选择思想大加赞赏外,他几乎全盘否定了贯穿国际私法历史的法律选择学说,认为“法律选择方法所造成的问题,比它所能解决的问题还要多”[4]208。在他看来,看似中立的多边法律选择规则可能会导致适用质量很低的外国法,这样,多边法律选择方法的价值就必然会遭到法院的质疑;单边主义的方法虽不会为了达到判决的一致性目标而牺牲个案公平,但它只能保证冲突法案件的判决符合法院地法所确立的公正标准。无论多边还是单边法律选择方法都无法实现判决一致、不可避免适用法院地法、挑选法院等问题,“牺牲实体性规则,适用法律选择方法会造成令人扼腕叹息的后果”[4]211,无法实现实质正义。因此,他主张放弃法律选择模式,代之以实体法方法,认为只有实体法方法才能保证最终实现实质正义。根据他所倡导的实体法方法,法院在审理国际私法案件时,应向古罗马的外事法官及英国早期的海商法法官学习,从个案中直接归纳出国际性质的、专门的法律规则。此时,外国法规则并不是不可改变的律令,而是“法院在构建恰当的多边判决规则时应予考虑的模型”[2]132。荣格认为实体方法的优点在于:“法官裁断涉外争议之时,有意识地适用其眼中质量较优的规则,较之适用任何其他理论,应该可以取得更为合理的判决结果”[4]248;法官选择性地引入更好的外国法规则,为法院地法向国际标准看齐提供了独特的激励,并因此促进了国内法律的变革;一旦法官辨识出那些适用于处理涉外事务的判决规则,一套全新共同法将得以建立,这种填隙式的国内法院造法过程能够为私法的国际统一作出贡献。然而,实体法方法真如荣格所描述的那么完美吗?传统法律选择方法真的应当被抛弃吗?答案显然是否定的。首先,实体法方法以其最为激进的方式,要求法官在创立“真正的国际私法”时,发挥积极和开放的作用。在设计调整涉外纠纷的判决规则时,他们应如同国际裁判机构或联邦、准联邦体制下的中央法院一样行事[4]249。此时,法官同时扮演了司法者和立法者两 种角色。在法院处于法律体系中心地位的普通法系国家,法官的这种双重职能或许可以被接受,但在法院专司司法的成文法系国家,则是很难被认可的。其次,实体法方法作为一种超越国界之价值观的法律适用方法,必然要求法官具有超国家的正义感和思维方式。但众所周知,法官的正义感和思维方式是依赖其所存在于的特定法律制度和法律文化背景而形成的。这就自然导致法官的正义感和思维方式是地域性的、有国界的而非“超国界”的。因此,被荣格充分信任的法官,“虽具备创造实体规则的能力”[4]215,恐怕仍无法以超国界的正义标准完成其肩负的重任。他们创制出来的规则,极有可能只是其所熟知的法律的翻版[11]。再次,实体法方法致力于促进国际私法的统一,体现了普遍主义的理念。但实体规则的创制是一项极其复杂的工作,在无需任何国家协商认可的情况下,由法官“私自”建立的法律规则是否能得到其他国家的认可呢?实践中,其他法官又是否愿意遵守这些规则呢?最后,对于较为复杂的涉外案件,例如“Agent Orange”案,受害人遍布美国50个州以及其他国家,损害行为的发生地也多达十几个,产品的制造、销售、存放地点也遍布美国各地。在这种情况下,法官是否有足够的能力、时间去查明案件涉及的所有法律,并考虑他们各自内容的优劣?显然,对任何一个勤勉渊博的法官来说,这都是难以完成的。在这种情况下,法律选择规则的优越性便显现出来,它可以为法官提供较为明确的指引,提高司法效力,使法官脱离纠结复杂的法律分析的泥潭。总的来说,荣格的实体法方法并没有他所标榜的那么完美。由于对正义的理解不同,由法官所决定的法律适用的确定性可能还不及法律选择方法。此外,实体方法在复杂案件中将给法官带来极大的不便。
3 欧洲的法律选择规则改良方法在美国冲突法学界进行声势浩大的革命时,欧洲国际私法正处于静悄悄的演变之中。由于成文法系国家法律固有的稳定性,欧洲国家并没有制定新的法律代替原有的法律选择规则,而是对过于僵硬的法律选择规则进行软化,将实质正义的因素注入法律选择规则之中,使得法律选择在体现冲突正义的同时以实质正义为价值取向,这便形成了结果定向的法律选择规则。其目的在于追求一定的实体结果,并将此实体结果视为第一需要。这些实体结果主要表现为以下几种:促进某些法律行为有效成立;促进某种身份关系确立;有利于一方当事人。为了得到上述结果,欧洲国家采取的法律选择规则改良措施有:增加选择性冲突规则中可选择的连接因素;指引法院选择产生预定结果的法律;允许当事人在一定范围内选择准据法。
3.1 促进某些法律行为有效成立的规则促进行为有效成立是一个古老的法律原则,很早就被欧洲传统民法典采纳,如1946年《希腊民法典》第11条规定:“法律行为的方式如果符合决定行为内容的法律,或者符合行为地法,或者符合全体当事人的本国法,皆认为有效。”如今,这一民法原则同样被国际私法所接受,传统的立法模式也得到继承,但促进行为有效成立的规则范围和可供选择的连接点却有了很大的扩张。例如,对于合同形式有效性问题,《关于合同之债法律适用的第593/2008号条例》(罗马条例I)第11条第2款规定:不同国籍的当事人或者代理人之间订立的合同,只要符合按照本条例应实质管辖该合同的法律;或者合同订立时一方当事人或代理人所在地国的法律;或合同订立时一方当事人或代理人惯常居所地国的法律即是形式有效的。
在婚姻家庭领域,促进遗嘱有效成立得到了国际社会的广泛共识。如1961年《海牙遗嘱处分方式法律冲突公约》第1条规定,凡遗嘱处分在方式上符合下列各国内法的,应为有效:(一)立遗嘱人立遗嘱时所在地;(二)立遗嘱人作出处分或死亡时国籍所属国;(三)立遗嘱人作出处分或死亡时的住所地;(四)立遗嘱人作出处分或死亡时的惯常居所地;(五)在涉及不动产时,财产所在地。该条所罗列的连接点达八个之多,充分表达了促进遗嘱有效成立的取向。
3.2 促进某种身份关系确立的规则在婚姻家庭领域,20世纪末,大多数国家的国内立法减少了对结婚和离婚实质要件的限制,国际私法对婚姻关系的确立和解除的法律选择标准也大幅放宽。结婚的法律适用由原来的单独适用一方当事人本国法或重叠适用男女双方的本国法放宽为符合一方当事人的本国法或者婚姻缔结地法即可。如瑞士《关于国际私法的联邦法》第44条规定:“1、在瑞士举行结婚的实质要件由瑞士法律支配。2、外国人之间结婚,如果不符合瑞士法律规定的要件,但满足当事人一方本国法规定的要件,仍然可以举行。”关于结婚的形式要件,各国规定较为宽松,除了少数奉行宗教仪式婚姻的国家适用当事人本国法外,大多数国家规定只需适用婚姻缔结地法律或兼采婚姻缔结地法律和当事人属人法。
离婚条件的放宽主要体现在,各国扩大涉外离婚案件的管辖权。如《德国民事诉讼法典》第606条规定,离婚当事人有一方为德国人时,德国法院就有管辖权;如果双方都是外国人且其中一方在德国有住所或惯常居所,则只有在依本国法认为德国法院有管辖权时,当事人才可以在德国法院提起诉讼。美国对离婚案件的管辖权的规定则更为宽泛,如美国1971年《冲突法重述》(第二次)规定,美国各州法院行使管辖权的情况为:1、夫妻双方均有住所的州;2、夫妻一方的住所的州;3、夫妻双方在其领土均无住所,但与该州“有联系”,且以此联系“解除婚姻是合理的”。
3.3 有利于一方当事人的规则这里的一方当事人是指在特定法律关系中处于弱势地位的一方,主要有侵权行为中的受害人、婚姻家庭关系中的被收养人及被抚养人、消费者、受雇佣人等。为保护弱势一方利益所采取的措施大致可分为三类。一类是在立法中明确规定适用对弱势一方更为有利的法律或者允许弱势一方选择适用的法律。如在侵权法律适用中,匈牙利1979年《关于国际私法的第13号法令》第32条第2款规定:“如果适用损害发生地法对受害人更为有利,以该法作为准据法。”1973年海牙《抚养义务法律适用公约》规定:凡因家庭关系、亲属关系、婚姻、姻亲关系而产生的抚养义务,包括对非婚生子女的抚养义务,首先适用抚养权利人惯常居所地国法;如依该法被抚养人不能获得抚养的,适用抚养权利人和抚养义务人共同本国法;如依该共同本国法仍不能使抚养获得有效解决的,适用法院地法,即受理机关的国内法。
第二类是允许弱势一方当事人在争议发生以后选择准据法。例如,虽属普通法系国家但因袭大陆法系传统的《魁北克民法典》第3128条规定:“动产生产者的责任,不论其原因如何,适用受害人选择的以下法律:(1)生产者机构所在地国法,如不存在机构所在地,则适用其居所地国法;(2)产品取得地国法。”[12]
第三类是通过限制意思自治的方式,排除某些特殊合同中当事人选择法律的权利,不允许强者一方滥用意思自治原则[13]。如在消费契约方面,瑞士《关于国际私法的联邦法》第120条规定,以消费者个人或家庭使用为目的,提供日常消费品与消费者的行业或商业活动无关的合同,当事人不得进行法律选择,在符合一定条件的情况下,只能适用消费者习惯居所国家的法律。值得注意的是,为给消费者和被雇佣人提供有效的保护,《罗马条例I》还继续沿用了《罗马公约》“不得通过协议减损的法律规定( provisions of the law which can not be derogated from by agreement)”[14]。《罗马条例I》第6条第2款和第8条第1款规定,在消费合同和雇佣合同中,当事人之间的法律选择,不能剥夺法律明确规定不能被当事人的法律选择所排除的,给予消费者或被雇佣者的特殊保护。
上文虽只列举了少数国家的国内法和国际公约,但从世界范围来看,结果定向规则已经成为成文法系国家软化传统冲突规则,追求实质正义的重要并且是行之有效的方法。就连主张推翻传统冲突法理论的荣格都认为“如果法官独立实施目的论的方法尚不能博得人们的信任,还有一种简单机制,有助于法官找到适当的实体法解决方法,即结果定向的选择性冲突规则”[4]249。“……此类规则能够帮助实现从传统方法向价值导向方法的转变”[4]250。
欧洲国家接受了实质正义的理念,并采用结果定向规则很好地将这一理念与传统法律选择规则结合在了一起。这一过程得以“静悄悄”地进行便充分说明,实质正义与冲突正义并不是水火不容的,相反,两者可以得到兼顾,实现双赢。
4 小结从单一追求冲突正义向追求实质正义的嬗变已经成为当代国际私法发展的基本趋势。从嬗变的方式来看,总的来说,早期的美国冲突法革命患有严重的“反规则综合征”[15],主张由法官主导,基于政策、利益等因素对个案进行考量以体现实质正义。鉴于纯“方法”的理论造成法律选择应有的稳定性、一致性和连续性荡然无存,冲突法革命后期出现了将灵活考量因素提炼为规则的“回归趋势”。
但提炼规则的工作若交由法官来完成,难免会有对本地法的偏爱。相比而言,欧洲国家采用的方式更为稳健,并没有颠覆传统的法律选择规则,而是将灵活的法律选择考虑因素注入法律选择规则之中,将传统的法律选择规则改良为结果定向的法律选择规则。从国际私法的立法和司法发展趋势来看,以结果定向的方式改良传统法律选择规则从而实现实质正义的方式更容易为大多数国家所接受。随着理论的不断完善和实践的进一步发展,可以预见,结果定向规则的范围和深度还将不断扩大。
冲突正义是法律冲突的本质所要求的价值取向,实质正义的实现应以保证冲突正义为前提,缺少了冲突正义导航的实质正义必然陷入混乱和无序之中。只有以冲突正义所要求的法律选择规则为载体,以实质正义的结果为导向,才能真正实现实质正义。
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