人们总是在市场经济活动中发挥着尽力规避风险的本能。经济领域和其他领域一样总是存在这样那样的风险,各国学者对这一人们共同关注的命题乐此不疲地尝试做出解答。美国学者海尼斯(Haynesi)早在1895年所著《Risk as an Economic Factor》一书中就提出了风险的概念,他认为:“风险一词在经济学中和其他学术领域中,并无任何技术上的内容,它意味着损害的可能性。某种行为能否产生有害的后果应以其不确定性界定,如果某行为具有不确定性时,其行为就反映了风险的负担。”美国学者佩费尔将风险定义为“风险是每个任何风险因素的结合体”,这一学说将风险与人们的利益相联系这一观点明确表示出来。威廉姆斯和海因斯对风险所下定义是“风险是一定条件下,一定时间内可能产生结果的变动。可能产生结果越多,变动越大,风险也就越大。预期结果和实际结果的变动,意味着猜测的结果和实际结果的不一致或偏离”。麦尔和柯梅克认为:“风险是与损失相关的不确定性。”英国学者多米尼克.卡瑟利指出:“实际上风险不只是有可能遭受损失,观察一下市场上的变化会发现,真正的风险是不了解未来。……因此,风险是指潜在的结果的变异性。”[1]从上述学说中可以看出风险主要有两个特征:(1)与行为人预测的结果和实际结果的不一致或偏离;(2)意味损害的可能性。下面笔者以这两个风险的主要特征来分析表见代理现象。
表见代理人本是因为没有本人授权而没有处理该事务的主体资格,但依表见代理制度,法基于保护善意相对人的信赖利益、社会秩序稳定,将其归为有效而由本人首先承担责任。应当说没有标的处分权的处分无论对于相对人、本人乃至整个市场秩序都有很大的风险,都意味财产损失的可能和巨大的不稳定性。具体来讲,在表见代理中,对于相对人而言,表见代理人本质上来说就是一种与其感知相反的不真实,甚至意味代理人的欺诈。这种不真实或欺诈给代理人带来或者成立表见代理,经过通常都会包含的争执和复杂的诉讼程序,相对人有权选择本人来承担债务,因为现实生活中这些表见代理人往往没有履行债务的能力。如果不成立表见代理,相对人面对没有偿债能力的代理人则只有“自食其果”了;对于本人,如果成立表见代理,面对相对人的选择,无疑本人将“意外”地承担一个债权和债务。虽然看起来一个债权和一个债务仍是如此的平衡,但本身的意外,恐怕大多时候难以避免会造成这样或那样的耗费和损失。如果不成立表见代理,本人也会难免一场耗费人力物力的争执和诉讼,对其正常的经营以至商誉都可能造成或多或少的影响。另外,表见代理制度似乎对代理人不是什么风险而更多的是责任追究,但不能忽略一些无权代理人也出于善意的状态,如授权不明、确实好心为本人创收的情况,若被本人追责,对他们来说都像是无法承担的委屈。
当然毋庸置疑,市场的链状结构会传递当事人的风险,进而可能造成对市场秩序的扰乱,这种结果远比个别当事人的损失要可怕得多,而且长久难以修正和恢复。可见表见代理总是带着预见的偏差和人力物力的必然耗费,它直接代表着某种风险的存在。
“风险是每个人和风险因素的结合体”,表见代理也不例外,表见代理所含风险因素的核心是信息缺失和交流的受阻。本人不知情被动地承受代理人与相对人的活动结果;相对人怀着良好的但带着信息缺失的目的;授权不明的代理人善意地犯着错误信息所带来的必然错误。简单地说,表见代理的风险源于当事人与信息缺失、交流阻碍的结合。这既是表见代理产生风险的根源,也是防范表见代理风险的唯一根本途径。怎样顺畅了当事人之间关于代理信息的沟通、交流,就找到了解决表见代理的办法,也只有考虑这一点,表见代理制度才有其存在的合理性。
2 表见代理风险的防范既然表见代理风险防范的根本途径是解决信息缺失和交流阻碍问题,那又该怎样去具体分担这一问题呢?笔者将用经济分析法学的思维方法来做较粗浅的剖析。经济分析法学成本是关键,任何制度规则都以其潜在的效益作为对其自身价值判断的标准。
美国联邦第二巡回区上诉法院首席法官伦德.汉德(Learned hand)在处理侵权责任及其风险防范中创造性提出了“汉德公式”[2],即B<P×L,这来自汉德法官对“美利坚合众国诉卡罗尔拖轮公司案”的判决。“案情为:某一驳船队满载货物停靠在纽约港,船主租用卡罗尔拖轮公司的一艘拖船,让其将一艘驳船拖去港口。拖船开来后发现驳船上无人,船工便动手调整缆绳,因调整不当,驳船猛冲向另一艘大船,最后沉没。驳船船主遂起诉,要求卡罗尔公司赔偿损失。卡罗尔公司申辩,驳船上没有人也是造成事故的原因,因此不同意负赔偿责任。伦德.汉德法官的判决认为,船主预防此类损失的义务取决于三个因素:(1)驳船缆绳断掉的可能性(P);(2)如果断了,可能造成的损害(L);(3)采取预防措施的费用(B)。船主是否承担责任取决于他采取预防措施的费用B是大于还是小于缆绳断裂的可能性P与断裂后造成损害L的乘积。如果预防成本较小,它就应当承担责任。”[3]154汉德公式将侵权责任及相应风险防范用数学抽象的方法较好地量化出来,把权利义务关系变得清晰而明确。正如艾克曼所说:“这种思想路线提供了一个分析结构,使我们能够对由于采用一个法律规则而不是另一个法律规则的结果而产生的收益的规模和分配,进行理智的评价”[3]155,也应了那句“一门科学只有到了能运用数学方法的时候才算成熟起来”的名言。
虽然汉德公式是在处理侵权纠纷时提出的,但其在预防风险时考虑成本和效益原则的分析方法却有更广泛的适用意义,从中可以得出一个适用于整个民法领域风险防范的内在规律性要求:能以更低成本控制风险的一方应以该种成本的投入尽力负起预防风险的义务。具体到表见代理的本人和相对人之间,相对人就因其较有利的风险防范条件,应当在合理成本内以尽力求证代理权真实性的方式更多地负起风险防范的义务。理由有三:
(1)对于相对人与表见代理人之间的缔约交易行为,本人多处于不知情的状态,表见代理的发生本人几乎处于完全的被动。本人不知情当然不能对其过分苛求,也不可能在这个阶段做什么;而相对人则因与表见代理人的接触,有比本人大得多的机会采取措施防范风险的现实发生。
(2)随着科技的飞速进步,一方面表见代理人能利用的造假手段越来越高,本人防范难度因此增大;另一方面相对人求证代理真实性能利用的通讯和交通工具越来越便利,相对人求证代理是否真实的难度越来越小,一增一减,不难看出相对人在应尽更多注意义务防范风险的经济性和合理性。因为表见代理本来就可以说是相对人、本人之间信息缺失或者信息沟通不灵的产物,在旧有落后技术条件下难以避免的问题,而这一问题在有效沟通的今天已变得简单得多。
(3)一旦认定构成表见代理,相对人有权在表见代理人和本人之间选择偿债的对象,相对人权利很大程度上得到了保障。而本人却可能面对一个飞来的风险,在承担责任后得不到恢复、平衡。从现实中可以看到,一般表见代理人的诚信和责任能力都显得不足,很难真正承担起最后本人的追偿。因此要严格表见代理的构成,提高相对人警觉性要求,否则可能造成对本人利益的侵害和对相对人大意行事的助长。
法律制度是人们行为的指引,良好制度的设计能指引行为人较好地获得利益避免风险。接下来要做的是设计一个合理的机制引导相对人在一定程度上做好弥补缺失信息、恢复有效交流的工作。首先来看,表见代理中有这么一个逻辑,对于相对人如果成立表见代理达成了预想目的和现实与本人订约的一致,得到了行为正态的结果,若不成立则意味预想与现实的偏差。对相对人来说是否成立表见代理,是能否获得行为正态效果的关键,所以从表见代理能否成立上去考虑引导相对人行为会有很积极的效果,这涉及表见代理要件问题,即考虑相对人在表见代理的构成要件上做点什么。几乎所有关于表见代理要件的理论都提及“相对人有理由相信代理人有代理权”、要求相对人尽到“审核义务”[4]。对此要件学界已成通论,笔者不予赘述,而进一步着力于其适用上的分析。
仔细理解“相对人有理由相信代理人有代理权”[5]可以得出此中有两个步骤:(1)觉察认知有客观的“外在表象”[6],即代理权存在的客观现象证明。(2)依外在表象,判断得出代理权真实性的结论;有两个行为一是认识,二为判断。总括起来可以说是“注意”,注意无权代理人有无客观证明,注意代理权整体的或说实际的真实性,要求相对人尽到充分注意义务或称“审核义务”。从风险防范的要求来看,无疑是正确的,但又摆出了怎样才算尽到“充分注意”的量化难题。对于该种现实过程问题,分解过程要素,逐个剖析是较简洁有效的办法。
影响相对人注意义务的几个要素或者说相对人在得出有充分理由相信代理权之前,应当注意的要素。一般说来,针对不同的事物,有不同的反应,有不同的注意力,很难统一要求,但作为一个交易相对人,对代理的一些重要方面,却是其都应当密切注意的。人的诚信度、证明材料的证明力、物或事的合理性等是注意义务的重要对象。当然制度设计上只能考虑那些较客观、直观可规范的方面,对于其中一些主要方面,笔者作以的下抽取和分析。
(1)求证的难易度。即探求证明表见代理人声称代理权的真实性的难易状况,因为求证的取得可以达到对表见代理结果发生的直接阻却、彻底否定。求证难易度主要受三个因素的影响:其一,通讯便利状况,越便利越容易;其二,相对人与本人的交往情况,越多则越容易求证;其三,本人知名程度和信息公开的程度,越公开、知名,越易求证。有时仅根据公开就可判断那些表见代理的拙劣骗术。可以有这么一个推论:越是容易以低成本控制的风险,义务人越是应该对风险防范负有更多的注意。因为从经济成本来说,越是容易控制的风险其预防成本越小,有机会用小成本防范大损失,那么这个成本的投入就越是应该。或者说,相对人越是容易求证,那就越应当负起这个求证责任来。
(2)交易额的大小。按照一般交易心理来说,交易额越大交易人心理越谨慎;数额越大本人与相对人之间风险就越大,交易相对人在条件一定的情况下获利可能越多,相对人也就应尽较多的注意义务,投入更多的求证成本。
(3)价格差异情况。经济人假说要求人们追求利益的最大化,同时理性人假定要求人们遵从于理性不能盲从于利益诱惑。买进的相对人希望见到的价格低点再低点,卖出的相对人希望见到价格高点,但应当注意的是价格偏差越大(与当时当地均价比)越是有利,那风险就越大,代理权真实可能性就越小。正如威廉姆斯和海因斯在风险定义中讲到“可能产生结果越多,变动越大,风险也就越大”。由此价格差较大时,相对人应更多注意。
(4)证明资料的证明力度。现实生活中往往有这样一些可以用作证明有代理权的材料,如工作证、单位介绍信、印鉴、授权委托书、有公章的空白合同书、固定交易习惯、与本人有特殊关系的第三人行为(夫妻、兄弟、子女、合伙人等)、权威第三人的证明(如政府等)、本人知晓不做否认表示的情况等。它们都有一定的证明作用,但单独或其中一些组合能否构成充分相信的理由就不一定了。假设材料、行为均客观真实,按照罗列顺序它们证明力呈现一个递增的状态,不同交易应当有不同的证明要求,越是重要、影响大的越应当存在更有力的理由。以交易额为例,交易额较大的不能仅以工作证为证明的理由。随交易、事件重要程度影响增加,相对人作为信赖基础的材料本身就应当有更高的证明力度。
(5)综合考虑及粗略量化。所有的要素都是要求相对人尽到充分注意义务,它们之间的联系和粗略量化是具体“充分注意”的关键。为了方便量化先对上述分析的要素进行一个简单分类,交易额大小与价格差并为一类代表风险可能性,求证难度分为一类代表求证可能花费的成本,也表示相对人为尽注意义务的花费及其尽力程度。
笔者大胆地借鉴汉德法官量化侵权责任的作法,设计一个量化表见代理风险预防的公式。设:C为求证应花成本;c'求证实花成本;n为该次交易价额;N为该季度交易总额;D为差价比(M为市场均价;M'为代理价;D=|M-M'|/M);F为行业交易成本百分比(当时当地每交易该类商品价额1万元,需要花费的除生产成本外的成本再除以1万元的结果)
求证应花成本=(次交易额/季交易总额+差价比)×次交易额×(行业成本百分比×10%)
字母表示:C=(n/ N+D)× n ×(F×10%);如果求证实际花费大于或等于应花求证成本,那么相对人充分注意义务也就尽到了。
公式设计理由:(1)市场交易中,作为交易人其时间、人力、耗费等都可以用成本来标识,以金钱来粗略衡量,相对人履行其注意义务到了或应当是怎样一个程度,也可以将用金钱代表的成本来作为其量化标准之一。(2)借鉴汉德公式,防范费用应大于或等于风险发生可能乘以发生事故可能的损失额[3]154,就被认为尽到了防范义务。同理,上文已将交易额、价差两要素划归为风险,其中:交易额有与季度交易额比重衡量,体现了一定时间段内在交易额上的风险变化;次交易额占近期交易总量比重越大对相对人来说越有风险,以季为近期总量及以之为次交易额的分母,是因为季度是个适中的期间,能反映相对人近期经济交易活动状况的指数,也反映相对人近期承受力,既有动态性又有静态客观效果;价差比问题较易理解,价差比越大,越反映了交易的不稳定和不真实性,风险就越大;所以以两个风险性要素相加(次交易额与季交易额的商加上价差比;n/N+D)来总体反映该交易的风险可能。(3)次交易额是反映交易额的可能最大损失,次交易额与(n/N+D)相乘,是对汉德公式“风险乘以可能损失”的合理借鉴,体现可能损失值。(4)行业交易成本百分比,指同行业当时当地每交易该类商品价额1万元,需要花费的除生产成本外的成本再除以1万元的商。将其再乘以10%是因为交易成本包括宣传广告费、销售人员薪资、杂费、求证费用等多项支出,求证费用只能占取其中一部分才合理。毕竟如果不将防范成本控制在这个范围内,交易成本就太高了,没有合理利润交易很难达成,所以设计行业交易百分比把求证的费用控制在交易成本之中,以体现成本支出的经济性与合理性。
例:甲为从事某行业的企业,欲卖出某类产品若干,这时乙假称自己为丙公司代理人,愿以5元/单位买进总价50万元的该种货物。当时当地正常均价为4.5元/单位,甲以此为基准向前计算本季度交易总额为600万,行业交易成本百分比为2%,问甲为此交易最低应花费多少求证费用才合理?(此例暂不考虑“求证难易度”影响)
C=(500 000/6 000 000+(5-4.5)/5)×500 000×2% ×10%
=0.183×500 000×2%×10%
=183
另外,还应当考虑“求证难易度”对应花成本的影响。因为如果不考虑这一因素,则可能出现在求证难度本来较低的情况下苛求相对人花费不合理支出,这样就会使设计的公式成为妨害相对人的桎梏,变得毫无意义。具体来说,首先考虑:相对人以与本人直接交流询问的方式是求证表见代理绝对有效的方法。以最有效合理的方式取得与本人交流探求代理权真实性的机会,笔者认为以这种最有效合理方式所需成本是相对人应花求证成本的最高限额(设该最高限额为H,后文简称H)。如选择快捷的电子通讯设备和方便的交通方式可以达到求证目的,那选择该种方法取得与本人直接交流机会所需成本就是相对人应花成本的上限。“求证难易度”很难统一衡量,所以只能在具体情况中单独得出,再与用公式求得的“求证应花成本C”(后文简称C)相比较,如果C大于H,相对人应付最高求证成本为H;如果C小于H,相对人应付最高求证成本为C。
以上笔者进行了相对人应付合理成本的定量分析,对应分析之前关于表见代理要件的考虑,将以上分析以要件形式概括归纳,即“相对人善意且尽到充分注意”。相对人尽到充分注意要求相对人明确知晓表见代理人存在籍以为有代理权的客观凭证,即部分学者所称的外在表象;另外还要求相对人在合理成本范围内尽力求证代理权的真实性,从求证难易度、交易额大小、价格差情况来考察相对人为求证代理权真实性付出了应付求证费用的最低值。
如果达到了最低值的真实合理花费,那么就尽到了充分注意的义务;相反则没有尽到充分注意,并因此不构成表见代理。这个要件得到了一定程度的量化,所以既是对本人的保护,更是对相对人付出应付成本的肯定,两方面的作用使表见代理更符合公平合理和市场交易的现实需要。
3 表见代理风险防范应注意的问题 3.1 本人管理加强和建立相关通报制度(1)相关证件、公章的管理规范制度,制定严密的证件、印章管理制度,以书面形式表现并让相关人员熟知。如果行为之前没有做到该要求,那说明本人有疏漏,本人在无法证明本人无过失时,推定其有过失。(2)丢失授权证书、撤销代理权、授权超期后收回代理权证书时应向主要活动范围内主要相关企业通报情况或者在工商部门的专业分类网页上做出公告。因为现实生活中存在这样的情况,许多熟悉的大客户基于信赖不太注意代理权问题,但风险确实很大,而此时一个简单低成本的传真、通知就能起到很好的预防效果。这样可以用较低的成本在主要范围内起到很好的防范作用。
3.2 相对人的谨慎、核实义务(1)首先要求相对人在合理成本内,尽力求证代理权的真实性。从前文的阐述中已得出相对人求证是防范表见代理风险最有效的办法,相对人在通讯发达的今天,也有能力去求证,面临的只是一个经济、合理成本支出的问题。成立表见代理,除法律直接规定的外,要求相对人须为一定程度的求证,否则不成立表见代理。(2)防范可以发现,但由于相对人及其工作人员疏忽或无权代理人引诱就马虎错信的情况。如果因为相对人的该种马虎错信,使交易风险出现不能归责于本人。
3.3 善意代理人也要注意自身代理权范围尽力不要越权行使,在通讯便利的今天取得明确的授权后进行交易是其应尽的必要义务。
3.4 市场环境的进一步完善(1)工商行政管理部门,应尽力采集、公开辖区内经营者的相关信息。工商行政管理部门有采集信息的便利条件,完善规范市场交易也是其职责所在。公开信息特别是开通分类信息网上公开查询,对防范表见代理风险非常有意义。(2)诚信氛围的培养。表见代理发生主要因为个人诚信的欠缺和社会整体诚信氛围的弱势及诚信体系的不健全。提高个人诚信、健全社会诚信体系是从根源上杜绝表见代理的重要举措。
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