引 言

从源流上讲，期待可能性这一概念是德日刑法理论体系下的产物。我国学者对之也表现出浓厚的兴趣，尤其在“第五届全国中青年刑法学者专题研讨会暨‘期待可能性’高级论坛”中，对期待可能性理论的探讨达到一个高峰，其中不乏一些独特的见识。然而，国内学者更多地侧重于期待可能性的来源、概念、地位、判断标准等方面的探讨。加之，期待可能性是德日刑法理论中规范责任论的核心，学者们也倾向于赋予其在我国犯罪构成理论中体系性的地位。将不同理论语境下的概念引入我国刑法理论并无不可，但问题在于能否认清其本质并合理地引入。与大多数观点不同，本文认为期待可能性的实质是可宽恕的动机，行为动机的可宽恕程度与期待可能性程度之间有密切的关系，不同的行为动机通过期待可能性这一桥梁，实现对定罪量刑的影响。

1 行为动机的形成机制与类型 1.1 刑法中行为动机的概念及其形成机制 1.1.1 刑法中行为动机的内涵

在刑法意义上探讨行为动机，自然不能理解为日常语言中所使用的概念，也不能将之等同于哲学层面的行为动机，它具有自身应有的范畴。其实，刑法理论中有“犯罪动机”这一术语，而该术语所表达的意思或界定的范围正是刑法意义上的行为动机。本文之所以用行为动机代替犯罪动机主要是基于以下思考：在最终认定行为构成犯罪之前，将行为人称为犯罪主体来探讨是不合适的，同理，未弄清行为动机是否影响到定罪而将之称为犯罪动机也是不合适的。也许有人认为这只是表面的称呼不同，但是这从某种意义上体现了刑法理论者忽视人权保障的观念。学者们通常认为，“犯罪动机是指刺激行为人实施某种行为以达到犯罪目的的内心冲动或起因，其作用是发动犯罪行为”^[1]。本文认为，刑法中行为动机是促使行为人实施某类犯罪行为的内在需求，行为动机的产生与发展是行为人实施犯罪行为的推动力。因而，行为动机的本质在于其与产生某类犯罪意图的内在关联性。

1.1.2 行为动机的形成机制

如同犯罪目的的确定有一个过程，行为动机的产生与形成也有自身的规律。通常认为行为动机的产生需要具备两个条件：一是行为人的内在需要；二是外在的诱因。显然，行为动机是在内外因素共同作用下产生的。然而，本文并不满足于此。行为动机的产生一般具有速成性，但是有些动机并非内在需求与外界诱因的简单作用下形成，而是一个内心善良需求的逐步强化与外部环境的逐步恶化的交互作用下的渐进过程。这里面存在着行为选择的不自由性，而这构成了行为动机与期待可能性关系的探讨空间，这种情形也是行为动机不具有期待可能性，因而具有可宽恕性的根据。本文认为，决定行为动机产生并形成的因素有：一是内在人格作用下的特定需求或愿望；二是外在客观情势的变化。行为动机产生的根源在于个体人格作用下出现了特定的需要，而这种需要在外界状况的不断变化之下变得更加强烈，而特定需求的性质和外在因素的变化是否有利于行为人需求的满足意义重大。行为动机在内在的特定需要与外部不断变化的环境的交互作用下形成，在行为动机的形成进程中，行为人的选择能力是不断减弱的。那种认为行为动机不会影响行为选择能力的观点是站不住脚的。行为动机不仅是具体行为的最初起因及不断推动力，而且是行为人不断强化某类行为意志并最终确定实施具体行为的内在根据。

1.2 行为动机的类型 1.2.1 善的行为动机与恶的行为动机

从行为动机所包含的某种伦理意义，可将行为动机分为善的动机与恶的动机。一般而言，善的行为动机具有一定的可谅解性，而恶的行为动机不具有可谅解性。例如，为了给母亲治病而盗窃他人财物或挪用资金的行为具有善的一面；为保护他人或自己的合法权益而攻击不法者的行为是善的；特殊情形下为了保全自身生命而舍弃他人生命的选择也无可厚非，因为没有比保全生命更为善的了。而为了自身挥霍享乐而盗窃、抢夺甚至抢劫他人财物或挪用公款的行为，显然是恶的；为了满足自私的性欲而强迫他人违背意志的行为也是恶的，等等。问题在于，以什么标准来衡量一个行为动机的善恶属性。本文认为，应该从是否有利于行为人善良人性的完善和能否实现刑法趋人向善的目的与精神的角度，判断一个行为动机的善恶性质。或者说，有利于促进家庭关系和睦、尊重他人财产与自由、弘扬热爱生命以及人的完善发展的，都是善的行为动机。相反的，是恶的行为动机。另外，善与恶的行为动机不仅具有质上的差别，还有量上的区别。例如，同样是为了行孝心而盗窃他人财物的可分为：为了医治病重的亲人而盗取他人财物和为了讨好父母而偷来的“礼物”。显然，前者行的是大孝，后者行的是小孝或者伪孝，两者的可宽恕性自然不同。

1.2.2 可宽恕的行为动机与具有刑罚干预可能性的行为动机

从行为动机的可宽恕程度，可将之分为可宽恕的动机与具有刑罚干预可能性的动机。可宽恕的动机是指行为人实施某种行为是可以谅解的，不应当给予刑罚处置。在一定意义上，可宽恕的动机是犯罪排除情节，因而也可称为出罪功能的动机。而什么样的动机具有可以阻却犯罪的可宽恕性，该关键问题将在期待可能性的实质之争里给予阐述。具有刑罚干预可能性的动机是指行为人实施某种行为具有一定的可谅解性，但是仍然具有刑罚干预的必要性，这实际上是可谴责性减弱的体现。或者说，具有刑罚干预可能性的动机属于刑罚减免情节，也可以称为量刑功能的动机。值得注意的是，善的动机不一定具有可宽恕性，而恶的动机通常不具有任何可宽恕性。实际上，该种分类是在善的动机之下的具体细化。

2 期待可能性的实质之争 2.1 其他学者的观点：责任的要素、人格责任、刑法调节原则

与期待可能性的概念、地位、判断标准的诸多争论相比，期待可能性的实质之争显得较为少见。理论界代表性的观点有：要素论、人格责任论、刑法调节原则等。我国刑法学界更多的学者倾向于将期待可能性作为犯罪成立中责任阶段的一个判断因素，无论是第三责任要素、故意过失构成要素，还是责任的例外要素等，都将期待可能性的存在或缺失作为犯罪成立与否的决定因素，因而本文将之称为要素论。问题在于，德日刑法中的责任与我国刑法中的（刑事）责任内涵不同，导致一些学者将期待可能性放在刑事责任中探讨等不必要的认识分歧；陈忠林教授认为期待可能性可能是一种事实，该事实属于可以排除犯罪的情节，其本质是可以谅解的动机^[2]417；长期从事人格刑法学研究的张文教授认为，期待可能性的本质是人格责任^[2]422；刘艳红教授将期待可能性定位为刑法的调节原则，这个调节原则是极其稀有的特殊案例^[2]438。本文认为，要素论者实际上是在考虑将期待可能性置于我国犯罪构成理论体系的位置性思考，并非实质的探讨；关于人格责任的观点，应当建立在我国刑法理论对以人格行为论为核心的人格刑法的深入研究基础上；将期待可能性定位为刑法调节原则的观点，将之限定在极其特殊案件之中，从有利于实现刑法公正、合理、人性等价值角度讲，具有一定的合理性。

2.2 本文的观点：情节之一——可宽恕的动机

有少数学者从情节的角度进行了一定的分析，比如冯亚东教授认为期待可能性是犯罪动机的反向类型，犯罪动机中好的、值得深切同情的一类属于主观方面的酌定减免刑事责任情节^[2]55。本文认为，这才是接近其本质的思路。从某种意义上，期待可能性理论是关于行为动机是否以及在什么情况下影响定罪的问题。通常认为行为动机的作用偏重于影响量刑，这一点没有异议，问题在于被认为是罪前情节的行为动机能否成为定罪的决定性因素，这一点却是很少有人深入研究。有学者认为在情节犯中，作为重要犯罪情节之一的犯罪动机，在一定程度上可以成为影响定罪的一个因素^[3]。然而，并没有深入分析在什么情形下行为动机可以影响定罪，而且论者只承认行为动机对直接故意犯罪的定罪具有意义，这一点也不无疑问。借助期待可能性理论，本文认为行为动机对定罪的影响不限于直接故意犯罪，甚至在过失犯罪中也有意义，比如根据行为动机的可宽恕程度，合理界定注意义务的范围。但是，基于严格限定行为动机阻却犯罪的适用范围的考虑，原则上行为动机不能影响定罪，但如果行为动机的形成确实具有可宽恕性，则可以例外地影响定罪而成为排除犯罪情节。关键在于什么样的行为动机具有可宽恕性以及可宽恕的理由。行为动机的善恶评价是影响期待可能性的因素，进而也是影响该动机是否可能获得宽恕的因素，但是这一层面的评价基本属于伦理或心理事实上的评价，最终能否真正获得宽恕以及获得何种程度的宽恕，还取决于客观情形的异常性。只有内在需求具有善的一面，且在客观情势的异常性作用下，致使特定行为动机的形成不具有刑罚干预的可能性时，行为人才可能获得完全的宽恕。总之，可宽恕的动机应当具备善良的因素和不可谴责性。在某种符合人性完善的动机推动下，加上客观情况的交互作用，行为人内心面临的压力强大到足以摧毁自身守法观念时，该行为的实施具有不可避免性与期待不可能性，这也是行为人不构成犯罪的理由。

3 行为动机与期待可能性的具体关系 3.1 行为动机善恶属性及大小影响期待可能性程度

动机的善恶性质影响到期待可能性的理由在于，趋人向善、弃恶扬善是刑法关怀人性完善的体现，也是刑法应当具备的一种精神。这里既强调对善的动机的肯定与宣扬，更有对恶的动机的否定与谴责。实质上，期待可能性是对人性完善的关怀，而非对人性弱点的宽容。出于贪婪、享乐、偏执等恶性的满足，而实施一些不为社会基本伦理规范所认同的行为，并不存在期待不可能的情形。相反，那些出于促进家庭团圆美满、保全自身性命等善的动机，而实施了表面上触犯法律，甚至是刑法规范的行为，却是存在期待不可能或期待可能性弱失的情形。这里具体探讨以下几种情形中的行为动机的期待可能性问题：

情形一：特殊环境下，除了舍弃他人生命来保全自己的生命，没有其他可以考虑的余地，保全自身就是一种可宽恕的善的行为。尽管紧急避险理论也未必认可这种“害人保己”的行为动机的合法性，但本文认为，该情形下刑法除了鼓励普通民众学会保全自身之外，不应有其他过高的要求。另外，从功利的角度讲，也没有什么可指责的地方。

情形二：父亲或母亲身患重病急需用钱，而行为人作为孝子又心有余而力不足。行为人的内在需求是弄来足够的钱好让父母治病，此情形下，行为人自然存在选择适法行为的可能性，比如可以向其他亲属或好友借钱，或通过网络（可能的话）向善心人求助，或者向社会公益机构求助等。如果通过以上任一途径均可以满足自己的需求——获得足够的医疗费，而没有做出以上努力，而是通过盗窃他人财物或挪用公款的方式实现自己的需求，可以说行为人具有期待可能性，充其量根据其非法获得金钱数额的大小以及危害性而作为刑罚减轻的情节。

情形三：亲属间犯罪的期待可能性问题。在窝藏罪、包庇罪、伪证罪、帮助毁灭证据罪中，亲情因素增加了行为动机的合理成分，同时降低了行为人选择合法行为的可能性。如果说家庭和睦与团结美满是一种美德，也是刑法规范所提倡的法秩序之一，那么该类行为动机形成的进程中所包含的亲情因素降低了其期待可能性，从某种意义上可以也应该获得一定程度的谅解，进而给予必要的宽恕处置。这在我国古代法制史上也是有据可寻的，比如汉律以诏令形式认可了“亲亲得相首匿”的原则，该原则为唐律所吸收，发展为“同居相为隐”的律条^[4]。正所谓“法合人情则兴，法逆人情则竭”。然而，该类行为的实施显然也侵犯了现代社会所追求的司法秩序的稳定性，其客观违法是实在的。在家庭和睦的个体利益与司法秩序的公共利益之间需要寻求一个平衡点，不能为了个案公正而过分忽略公共利益的需求，这也是要严格限定可宽恕的动机适用范围的根据。在定性上仍需把基于该类动机的行为认定为相应的犯罪，只是在量刑时给予宽度不同的减轻。

3.2 行为动机的可宽恕程度决定期待可能性程度

如果说动机的善性及其大小影响到期待可能性程度，那么动机的可宽恕程度直接决定期待可能性的有无及大小。显然，对动机善恶的评价是一种伦理或事实层面的，而对动机的可宽恕性程度的评价属于刑法规范层面的，两者有质的不同。当然，不可否认动机的善恶评价是行为动机能否获得宽恕的前置性条件。如果一个动机产生之初就是恶的，或者在形成过程中从善转变为恶的，那么无论外在情势如何对之有利或不利，都没有获得任何宽恕的可能性；如果动机产生之初以及形成过程中自始至终都是善的，那么才有判断行为人期待可能性是否弱失的必要。而决定一个善的动机是否获得宽恕以及获得何种程度的宽恕，还要考虑动机形成过程的客观情势是否有利于行为人特定需求的满足以及是否具有异常性。如果客观情势有利于善的动机所产生的特定需求的满足，行为人没有尽力朝着合法的方向发展，而选择了违法行为，那么该类动机的形成具有较小的可宽恕性或不具有宽恕性；如果客观情势愈加不利于善的动机所产生的内在需求的满足，行为人基于自身能力所能选择朝着合法方向发展的余地变得愈加狭小，而实施了违法行为，那么该类动机的形成中行为人选择合法行为的意志与能力逐渐降低，因而通常具有较大的可宽恕性，应当说这种情形在实务中已经很少见。理论中还有这样的情形，如果客观环境的变化极其不利于大善的动机所产生的特定愿望的满足，基于行为人特定人格作用下这种愿望因外界极其不利状况的加剧而变得愈加强烈，在该异常情势之下行为人选择合法行为以满足愿望几乎不可能，行为动机转变为不法行为意志已不可避免，而最终实施了不法行为，那么基于该类动机的形成并转变为特定不法行为意志的不可替代性，得承认该行为动机应当获得宽恕而排除行为入罪的可能。然而这种情况也许只是理论中的可能，如今社会状况不断改善，民众的特定需求通过合法途径通常可以得到满足。本文正是基于实务中该类情形极其罕见的考虑，而将可宽恕的动机作为例外的排除犯罪情节并严格限定其适用范围。

如上所言，特定动机的善恶属性、大小以及外在状况的变动是否有利于特定动机所引起的内在需求或愿望的满足意义重大。这里将以行孝与守法之间可能存在的情形进行必要的分析，以说明行为动机的可宽恕性程度如何决定期待可能性程度，进而影响到定罪与量刑。一般而言，行孝与守法的意念并不冲突，法规范能够也应该期待行为人在通常情形下通过合法途径满足自己行孝的内在愿望。试举三例：

例一，甲男系孝子，在银行工作，人脉很广。一天母亲突然身患重病，急需大量医疗费。行为人得知母亲患病后的第一念头即是要取钱治病，而自己也有足够的积蓄；如果自己没有足够的钱，也想到可以向其他亲属或自己的朋友借些应急，但是甲却没有选择借钱的合法途径，而是通过利用职务之便利挪用银行资金。如果将所挪用资金完全或大部分用于母亲治病，事后及时将钱“补上”，且挪用资金已达到入罪标准，则应该认定行为人仍然构成挪用资金罪，只是基于其善良人性的考虑，加之挪用资金行为的危害性不是很严重，综合考虑，可将该行为动机作为酌定减轻刑罚的情节。当然如果甲挪用资金之初是为了给母亲治病，之后又将挪用的资金用于其他违法或者犯罪行为的，自然不能对之给予任何的同情。

例二，乙男系孝子，也在某商业银行工作，但是人际关系较差。一天父亲得了重病，急需大量医疗费。与甲一样，得知自己敬爱的父亲患病之后，第一念头也是弄来足够的钱给父亲治病，而随即晓得自己的积蓄不够，而且自己也不大可能向贫苦的其他亲属或关系不好的同事借大量的钱，而利用职务之便挪用资金的想法也因糟糕的人际关系而就此打住。在下班回家的路上，医院传来电话催要医疗费，行为人获得资金的需求变得愈加强烈了，正在这时发现一位女士从工行自动取款机取钱出来，便趁其不备公然夺取其提包，或者盗窃了他人的钱包。这里的情形显然比甲所处的状况不利，不利于乙实现孝心的愿望，因此该类行为动机转变为某种不法行为意志进而实施特定的行为具有相当的可谅解性。从一定意义上讲，行为人内心行孝的意念逐步强化，并因外部不利于其通过合法途径满足需求的环境的加剧下，具有较大的可宽恕性，该种行为动机可以作为其成立抢夺或盗窃罪前提下的刑罚减轻情节。

例三，丙男系孝子，家住偏远山区，以务农为生。农忙时母亲不幸被农机重伤，情况危及下送到县医院门口，但是大量的医疗费以及母亲没有办理大病医疗保险，使得他无法顺利给从小疼爱自己的母亲医治伤病，而在自己向亲朋好友借钱之后仍然有大额缺口。正当他打算卖掉唯一的房子时，又获知自己的房子被烧毁的噩耗，这时他感到天昏地暗，实在没有办法了。但是，与天下孝子一样，面对自己的亲人身受重伤而无能为力时，内心行孝与守法的意念激烈地碰撞着，最终在行孝所面临的极其不利的障碍与内心孝义的强大压力的交互作用下，当丙实现自身孝义需求的意念逐步占据优势并终于压倒那变得微弱的守法意念时，实施的不法行为应当获得完全的原谅。对于这样的情形，也许一生都难遇到一次，但是如果真的发生了，作为与丙同样处境的人，都会选择在社会看来是不合法的行为，以实现内在孝义的愿望，而刑罚的干预显得无力和没有必要。

4 结论

行为动机作为期待可能性有无及其大小判断的实质因素，最终对定罪量刑的影响体现为：原则上，具有刑罚干预可能性并具有一定的可宽恕性的行为动机，属于刑罚减免情节；例外的，不具有刑罚干预可能性并具有可宽恕性的行为动机，属于犯罪排除情节。而判断行为动机是否具有可宽恕性的根据在于，是否有利于个体善良人性的关怀以及自我发展，能否体现刑法趋人向善的目的与精神。总体上，那些蕴含着人性善的一面，并且不具有刑罚干预可能性的行为动机，具有可宽恕性；而那些体现了人性恶的方面，并且具有刑罚干预必要性的行为动机，就不具有可宽恕性。