侵权法的功能基于本身的客观性在一定时期内具有不变性，但这种稳定性毕竟只是相对而言的。自法律产生迄今，侵权法的功能在不同的历史时段呈现出不同的形态，有的功能延续至今，生生不息，而有的功能早已消逝在历史的长河之中。在不同的历史发展阶段，侵权法的功能可能呈现出不同的姿态。精神抚慰、正义实现、过错惩罚、威慑预防、损害赔偿等等都曾悉数登场，但纵观侵权法的发展史，却还没有哪个功能样态可以独当一面地成为侵权法的正当性基础。但是，有一点是无可争议的，那就是每一个时代的侵权法功能样态都准确、全面地透视着与之共生的那个时代的社会发展环境。本文将从历史的角度对侵权法的发展及其相应的功能类型做简要梳理，希冀在此基础上窥得侵权法功能发展规律之一二。

1 侵权法的起源

规范地说，早期的侵权法长期与刑法不分，侵权法并没有形成一套体系完整、特色鲜明的法律系统，故而可以将早期的侵权法和刑法一起称之为早期责任规范。然而，这些规范的历史贡献是不能忽视的。在实体法的意义上，它们为日后成文侵权法的发展奠定了原始基础；在程序法的意义上，他们是法律程序的原始形态。

1.1 古代侵权法

一般说来，作为民法一个分支的侵权法理应肇始于古罗马法。但事实上，在比古罗马法年代更加久远的法律中，已经出现了对于侵权行为的法律规范。譬如，约公元前2113年至公元前2006年（即两河流域第三王朝时期），出现了迄今发现的最早成文法典，也即《乌尔纳姆法典》，该法典已经规定了罚金赔偿作为侵权行为的责任方式。在约公元前20世纪的《苏美尔法典》中就有关于“殴打自由民子女，致堕其身内之物者，应赔偿银三分之一明那”的规定。公元前18世纪的《汉穆拉比法典》（又译为《汉谟拉比法典》——作者注）也都有侵权行为依法赔偿的明文规定。由此可见，侵权法的历史可谓源远流长，倘若仅仅追溯到成文法典时期，也有四千多年的悠久历程^[1]26-27。就整体发展而言，侵权法也经历着从习惯法到成文法的发展趋势。

在原始社会，还没有正式的法律出现，因此习惯法成为人们处理纠纷遵循的规则。由于人类征服自然、改造自然的能力低下，人类的生存环境十分险恶，面对自然和猛兽的威胁，任何孤立的个人要离群索居而逃避群体生活，则只能是自绝于人类且自取灭亡，人们必须过群体生活。然而，群体内存在利益的差异、重叠和冲突，如果没有缩小利益差异、解决或者避免冲突的共同规则存在，就不可能使群体得以稳定、巩固和发展。古代习惯法时期，这个共同规则就是复仇^[2]45-46。在这个时期，当人们遭受侵权之后，复仇作为一种救济手段（且是主要的救济手段）而出现。这种方式又分为对内和对外两种情况，对内表现为对族内个人的复仇，一般利用宗教手段剥夺其享有的权利，甚至剥夺其作为“人”的资格，视其如禽兽。对外的即血族复仇，表现为受害人的血族对加害人的血族以群体的方式进行血斗。它与国家出现之后实施的刑罚不同，此类方式经常引发长年累月的暴力，并且在这个过程中，被报复杀害的人很可能不是侵害者本人，因为在这样的社会中，不同族群之间的暴力冲突实际上是在集体责任的框架下处理的，更准确地说是集体责任。在这样的框架下，人们认为一个社会系别（如一个家族或是世系）中的所有成员都应当对其他人的行为承担义务。譬如在北美洲东南部的切诺基印第安人中，“死者亲属杀死杀人者或者他的一名亲属既是一项义务也是一项权利”。血族复仇在爱斯基摩人那里也极为常见，尽管有些案件自受害后的数年之后才进行^[3]。从性质来看，这样以命抵命的报复方式我们称之为“同态复仇”。同态复仇、报复和“一报还一报”法则的经典表述是《圣经》中的“以眼还眼、以牙还牙”。当然，《圣经》的报还客体并不仅限于眼和牙。《出埃及记》第21章如是描述：“以命偿命，以眼还眼、以牙还牙、以手还手、以脚还脚、以烙还烙、以伤还伤、以打还打。”以至于到公元30年时，“以眼还眼、以牙还牙”已经成为一句格言^[4]36。

同态复仇制度对于维系氏族内部的团结有重要意义，但这种野蛮的、残酷的报复侵害人的方法是不利于整个社会的稳定与发展的。随着社会的发展和人类文明的进步，同态复仇的弊端被人们认识到，逐渐产生了一种比较文明的方式——损害赔偿（赎金制度）。作为一种同态复仇的变通形式，它允许受害者及其族群在接受赔偿和坚持复仇之间自由选择。接受赔偿而放弃复仇的，可以获得若干马匹或者其他牲畜。在具体数额上，没有明确规定，额度的确定需要双方进行协商。这样的“复仇方式”有效地避免了残酷的族群血斗从而保障了族群人口的发展，因而被广泛接受，促进了历史的进步。然而，严格地说，这个阶段的侵权损害赔偿并不是真正为了填补受害人的损失；在某种意义上说，而是加害人对于受害人放弃复仇权利所给予的报偿。但这无疑是个很大的进步，它奠定了侵权损害赔偿制度的基础。这一时期被称做自由赔偿时期^[1]27-28。到了国家和法律出现之后，私力救济（同态复仇、赎金）的方式逐渐被公力救济所取代。当然，在相当长的一段时间内，采取哪一种方式是可以自由选择的。后来，赔偿被皇帝的敕令明确为强制性的制度，世仇的报复才慢慢消失。

当历史的年轮到了公元前20世纪，两河流域出现了我们迄今知道的最早成文法典——《乌尔纳姆法典》，这时候的侵权损害赔偿已经开始规范化、成文化。譬如，该法典第16条规定：“倘有人以武器损毁他人手或者足，则他应赔偿十舍客勒。”同法第17条规定：“倘有人以武器击断他人之骨，则他应赔偿银一明那。”第18条规定：“倘有人以武器击断他人之鼻，则他应赔偿银三分之二明那^[5]。”到公元前18世纪《汉穆拉比法典》颁布，这部法典仍旧保留着很浓重的同态复仇的色彩，当然也有关于赔偿的规定，至于在具体的案件适用哪种方式则同样由受害人进行选择。该法典正文共有282条，内容包括诉讼手续、盗窃处理、租佃、商业高利贷和债务、婚姻、遗产继承、奴隶地位等。

在巴比伦社会中，除了奴隶主和奴隶，还有自由民。这部法典的很多条文是用来处理自由民的内部关系的。处理的原则就是“以牙还牙、以眼还眼”^[6]。关于赔偿的规定，如法典第206条、207条就规定了自由民之间因争执发生人身损害，致自由民伤者要发誓并非故意为之且赔偿医药费用；致自由民死者同样要宣誓，如果死者为自由民的话，应赔偿银二分之一明那。这部镌刻在黑色玄武岩大石柱上的法典，作为一部公开的成文法，告别了“刑不可知，则威不可测”的神秘、恐怖的局面，具有进步意义。但是，这部法典同样是刑民不分，同样保留着同态复仇的印记。

罗马法时期的成文法要追溯到早期罗马的《十二铜表法》（公元前451年）。古罗马侵权损害行为责任方式的演变同样历经了上述过程，由部落公社末期的“自由报复”到“同态复仇”，再到商品交换普遍以后的通过受害方与加害方相互协商的“赎罪金”制度，后来甚至被法律明文规定下来^[7]。此在《十二铜表法》当中可见一斑，该法规定了各种赎罪金的数额。譬如，该法第8表“私犯”第3项规定：“折断自由人的骨头的，处300阿斯的罚金；如被害人为奴隶，处150阿斯的罚金。”第4项规定：“对人施行其他强暴行为的，处25阿斯的罚金。”值得注意的是，罚金并不是《十二铜表法》规定唯一的侵权责任形式，与之并存的还有一种带有同态复仇痕迹的私人刑罚制度。此时，我们不得不提及罗马法的一个专业术语——私犯^①，关于私犯的规范构成了《十二铜表法》的主要内容。当然，私犯的法律后果同样历经了从早期的同态复仇到罚金的过程。《十二铜表法》之后，作为复仇替代的罚金使用越来越普遍。譬如，《阿奎利亚法》第1章规定：“如果某人非法杀死一名他人的奴隶或者一个属于牲畜的他人的四足动物，他将被判罚按照该物在当年的最高价值向所有主赔偿。”^[8]《阿奎利亚法》的罚金制度与《十二铜表法》的罚金制度相比更富弹性，由此告别了固定数额赔偿的时代。从《阿奎利亚法》开始，罚金的性质发生了根本性的转变，它不再是被用来防止同态复仇的赎罪金，而是私犯的法律后果。总体言之，“罚金由最初在当事人团体之间的谈判确定的赎罪金过渡到有法律制度来规定，从而私犯的法律后果具有财产性质，财产刑变成了私犯的主要后果。随着公犯、私犯区分的不断明确，具有私刑后果的私犯也逐渐转变为公犯，私犯的私刑后果逐渐消失，而只剩下罚金刑了。此时，另一私犯的法律后果也随之出现，这就是赔偿。罗马法上关于私犯的损害赔偿，赔偿额可以相当于损失额的1倍至4倍”^[9]。

①私犯(delictum)也被称为恶行或非行(maleficium)，是指侵犯私人权益的违法行为，即侵权行为。与私犯相对应的是公犯(Crimen)，后者是指侵犯共同利益且由公共权力机关科处刑罚的犯罪行为。在最初的社会，犯罪行为是不分公犯和私犯的。随着国家权力的确立和民事法律关系的发展，一部分犯罪成为国家打击和惩罚的对象，即所谓的公犯，另一部分犯罪则变成导致民事责任的债的渊源，即所谓的私犯。（参见黄风：《罗马法》，中国人民大学出版社2009年版，第226页）。公犯与私犯的划分也是后世公法和私法划分理论的思想基础。

公元5世纪初期，蛮族入侵致罗马帝国覆亡，日耳曼习惯法取代罗马法。与此同时，不列颠岛同样遭到蛮族入侵，后来同样笼罩在日耳曼法（主要是盎格鲁—撒克逊法）的统治之下。公元5世纪到公元6世纪实行的蛮族习惯是萨利克法典，在萨利克法中，有一些起源非常早，以至于不太可能受到罗马或者旧约影响的习惯法。如这部古老条文的第36章规定，如果有人被家畜杀死了，家畜的所有者应当支付一半补偿金（这是一笔如果他本人杀死了这个人，他也必须要支付的费用，以摆脱血亲复仇），另外一半则是交出该牲畜给控制人。对于普通法之前的不列颠的侵权法律发展，简而言之，它与我们已经追溯过的罗马法的发展几乎完全相似。对奴隶和动物的早期责任只限于交出该动物，以后演变为个人责任，如在罗马一样^[10]。历史逐渐演进到中世纪，寺院法主宰社会，加害责任和惩罚主义大行其道，侵权法的发展受到阻碍，但12世纪的教会法仍然有涉及侵权行为归责中的“过错”要素问题（当然，在此之前的罗马法早已有“过错”的概念，只是后来被日耳曼习惯法所湮没），无论如何，此时民事责任与刑事责任的区分已经相当清晰了。后罗马法复兴，为近代法律的发展奠定了重要基础，尤对近代法国民法典关于侵权行为规范的制定影响深远。

1.2 古代侵权法的发展规律

规范地说，早期的侵权法长期与刑法不分，侵权法并没有形成一套体系完整、特色鲜明的法律系统，故而可以将早期的侵权法和刑法一起称之为早期责任规范。然而，这些规范的历史贡献是不能忽视的。在实体法的意义上，它们为日后成文侵权法的发展奠定了原始基础；在程序法的意义上，它们是法律程序的原始形态。首先在这里要分析的是古代侵权法发展的几点规律，对规律的分析有助于我们更加深刻地了解古代侵权法在调整社会秩序的过程中发挥的功能。从古代侵权法的历史发展来看，大致有如下规律：

第一，从法律的整体脉络上看，古代侵权法经历了一个“无法无天”到“有法可依”的过程。这与法的一般起源大相一致，习惯是原始社会最初的行为规范。“无法无天”的状态并不是说当时的社会处于无序的状态，用美国著名的法人类学家霍贝尔(E Adamson Hoebel)的话来说就是：“对法律而言，低级社会几乎不需要它。”因为在他看来，“法只是社会需要的产物”^[11]。在很大程度上，人与人的纠纷源于利益的不均，因此，亚里士多德才有了分配正义的诉求。但在没有法律的原始社会初期，利益不均的情况似乎比后来的社会好得多。他们的社会人人利益均享，关系密切，秩序井然，族群内部很少出现纠纷。因此，霍贝尔认为在这样的社会中，非正式的国家控制机构处理纠纷更加普遍有效。当社会物质文化丰富之后，传统习惯的作用被渐渐消除，也即宣告文明时代到来了。

文明时代标志是社会的巨大进步，但正如“打开窗户，清新的空气进来了，苍蝇也进来了”一样，社会敞开怀抱迎接文明的同时，弊端也跟着来了，“不均衡就取代了均衡，特殊利益取代了公共利益，平等就不再存在于整个社会成员之间，而只存在于少数拥有财富的人们之中”^[11]。不平等极易产生社会矛盾，人们对社会控制工具的需求也愈渐强烈，法律作为重要的社会控制手段逐渐登上了历史舞台，上文所介绍的古代法典就是很好的印证。当法律正式出现之后，作为人们的行为规范必须得到遵守，否则将会受到相应的惩罚。

第二，从民事责任与刑事责任的关系上看，古代侵权法经历了从民刑合一到逐渐分立的过程。从较早的原始法规定来看，它们并没有将行为的责任性质明确区分开来，很多现代法律认为属于民事责任范畴的行为，在当时却被科处严重的刑罚，而一些现代法律认为应属于刑事责任范畴的行为，在当时却只需要损害赔偿即可。待到原始社会末期，刑事责任与民事责任的界限已经显现出较为清晰的轮廓。

第三，从损害赔偿的介质和数额上看，古代侵权法的赔偿经历了从一般物到货币，固定数额到弹性数额的过程。古代侵权法自规定损害赔偿以来，起初是支付一定的物品（譬如牛、羊、银、大麦、食物等），后来随着货币的产生，货币不仅作为商品交换的手段，也作为支付损害赔偿金的手段。《十二铜表法》上关于罚金的数额是限定明确的，譬如“折断自由人的骨头的，处300阿斯的罚金”，但是后来随着经济的发展，人们慢慢产生了“等价”观念，与之配套的富有弹性的赔偿数额制度得到了法律的确认，类似条文在《阿奎利亚法》中有明文规定。

第四，从课责手段上看，古代侵权法经历了报复到损害赔偿的过程。具体说来，报复的手段是原始社会最久远的课责手段，几乎纵贯了整个古代侵权法的历史。随着时间的推移，起初完全单一解决侵害的方式——报复被后来的法典所改变，当侵权发生之后，受害人可以选择是坚持报复还是接受赎罪金。支付了赎罪金的加害人自然可以免于被报复的境遇，但是如果反悔或者是有能力支付而不支付的，受害人仍可实施报复，这种报复即“同态复仇”。再后来国家和法律相继禁止人们之间进行报复，确立了取代报复的损害赔偿制度，主要以支付金钱作为平衡受害人利益的手段。

2 古代侵权法的功能分析

古代侵权法在很长一段时间内发展缓慢，当然主要的原因是由社会发展的自身规律决定的，在这期间复仇制度成为社会秩序调整的主要手段。从本质上讲，复仇源自于人的本能，这种复仇本能产生的原因在于：其一，在原始社会的生活条件下，生存安全被作为人的最高价值考虑；其二，人是群居性的动物，群体内部成员之间是相互照顾协助的关系，人类之间的合作要求互不伤害，相互帮扶也是人的本性，因此，受害人在遭受损失时会获得其他成员的照顾；其三，报复是人的动物本能反应，这一点至今在幼年身上还能看到端倪，人会在遭受侵害时还以同样伤害作为对伤害行为的直接反应（比如，你打小孩一下，小孩会不自觉地也要打你一下）。但是，随着社会生产的发展和商品交换的出现，复仇不再是纯粹的本能反应，而是行为的责任意识，这种责任意识要求所有人遵照习惯来处理纠纷。在那个还不存在国家强制力的时代，习惯成为氏族之间解决纠纷的规范来源。同时，纠纷解决的过程中，还没有第三方裁判主体的出现，因此，当事氏族双方协调解决，部落中的其他氏族应当保持中立^[12]。复仇的直接目的在于平复受害人或者受害人亲属的愤怒与仇恨的情感，这种源自人性的课责方式并没有被后来的法律直接排斥在外，相反还在一定程度上被规定在法典中，作为一种法律明确赋予、肯认的课责方式，在前述法典中就可以找到它的痕迹。简言之，法律将复仇规定其中主要是为了满足法感情，但是它不满足于对不法的单纯补偿，它旨在以牙还牙的报复，而且更多的是服务于主体的报复欲求，而不是服务于社会的法律观念。“因此，它是一种与民事不法作斗争的不完整的病态形式；在其效果合理的时候它是合理的，当法律的冷静运行的观念产生影响的时候，它就会在同样的程度上失去正当性和生命力——后一种观念的完全实现就是惩罚向损害赔偿形式的完全转换”^[13]。这种冷静的观念一方面是法律观念的转变，更重要的方面是基于现实的需要。在那个时候，报复式的课责造成的影响往往不限于加害人与受害人之间，而且会波及氏族（部落）之间，甚至爆发大规模的氏族间的血斗。如果这样的同态复仇不加控制的延续下去，氏族（部落）完全会有“灭族”的可能性。因此，部落之间为了保证流血事件不至于发生毁灭性的后果，产生冲突的部落决定走到一起协议处理矛盾的方式，要么抵罪决斗，要么支付一定的实物抵偿，再到后来可以通过协议支付赔偿金平息由侵害引起的纠纷。他们做出此种改变的目的不是为了惩罚直接的侵权人，而是为了阻止大规模的复仇，保障群体之间的平衡关系，最终保障群体自身能够安定地生存下去。以至于国家出现后仍然保持着这样的观念，基于公权力的维护统治和社会秩序的需要，更加需要限制甚至禁止同态复仇的发生。某种程度上说，纠纷处理方式从复仇到损害赔偿的转变，是人类为了适应生存的不得已而为之 。

不管是同态复仇的侵权法规范，还是用损害赔偿替代复仇的侵权法规范，蕴藏在它们内部的功能都是填补受害人的损害同时威慑侵害人的行为。

一方面，此时的侵权法功能是填补损害。当氏族成员或者氏族遭遇侵害，直接的表现就是利益损失，法律的作用就在于采用一些手段来恢复关系的平衡，不管这些手段是复仇还是赔偿。由于复仇是人与生俱来的本性特征，所以法律无法一开始就禁止它，只是到后来人们为了避免自取灭亡，而逐渐放弃了这种野蛮的填补损害的办法，转而通过支付一定物品来消解彼此间的仇恨和矛盾。事实上，复仇在某种程度上何尝不是一种另类的支付办法呢！“曾经的法史学主流观点是复仇制让位于赔偿制，接着赔偿制又为由国家实现的正义铺平了道路，并进一步赢得了广泛的赞誉……事实上，血态复仇总是与以交付财产或者类似货币的实物来替代流血从而偿还复仇者的方式并存。通常复仇都与选择以什么来赔偿并存。两种的概念基础完全相同：复仇与赔偿都只是在债务清偿和清算欠款及结账的特有用语中才得以被明确有力的表达。复仇是用血而不是用金钱来赔偿，但是血是一种金钱形式”^[4]32。损害赔偿，通过侵害人向受害人或所在氏族支付一定形式的物进行赔偿，不仅可以平息受害人的情绪，还能保持氏族正常的生存，因此后世多选择此种方式定纷止争。

另一方面，此时的侵权法还具有威慑功能。有学者认为原始社会还未形成体系明确的侵权法，故不存在进一步探讨其功能的必要。事实上，某一时期的侵权法无论是否形成了体系，只要有侵权法律规范出现，它们就带着侵权法应有的功能属性来到世人面前，古代侵权法律规范完全有这样的属性，也发挥了它们的功用。也有学者肯定古代侵权法的地位，到原始社会晚近侵权法的雏形已经显现，但其认为惩罚是古代侵权法的主要功能。

笔者认为，古代很多法典中的确包含了相当数量的惩罚性制度，典型的就是法典中随处可见的“罚金”。但是，侵权法的功能根本不在于惩罚，惩罚只是法律为了威慑行为人采用的一种手段而已，通过惩罚使其产生畏惧、谨慎的心理，以避免类似事件的发生。总而言之，惩罚本身不是目的，而只是威慑的手段。

3 侵权法的发展

侵权法在原始社会末期已经显现出它的雏形，经过近代的发展，逐步形成了侵权法独立的品格，其功能的彰显和对社会的作用日益清晰。由于法律传统的不同，当今世界形成了各具特色的法律体系，按照法系来划分，影响最大的两个法系是大陆法系和英美法系。侵权法在这两大法系的发展可谓特征鲜明，但同时又不可避免具有诸多共同之处，侵权法的功能就是典型的说明，随着历史的发展，侵权法的功能在侵权法体系中的地位日益重要。

3.1 近现代侵权法的发展

通常说来，西方法律传统肇始于12，13世纪，而近代法律的形成则来得更晚^[14]。单就侵权法的历史而言，整体上，侵权法在近代的发展，一方面与资产阶级革命和资本主义制度的发展分不开，另一方面得益于思想领域的自然法运动，与之相应，自然法运动同时也为资产阶级革命提供了思想基础。

关于近代史应从何时起算，史学界尚未形成一致看法，但它不是此处要解决的中心问题，通常把1640年英国资产阶级革命作为划分的时间。众所周知，欧洲启蒙资产阶级革命的启蒙运动是发生在17，18世纪欧洲的一场反封建、反教会的资产阶级思想文化解放运动，它为资产阶级革命作了思想准备和舆论宣传。它缘起于英国，而后发展到法国、德国与俄国等国家，其中法国成为启蒙运动的中心，在法学领域的启蒙浪潮便是自然法运动^①。自然法运动高举“自由”和“理性”大旗，将个体自然人的自由置于整个法律的中心。该运动反对对罗马法的继受，认为从自然理性的戒律中可以推导出超越历史的人类行为的永恒法则。自然法运动一个重大的贡献就是法典化思想。自然法学认为，通过一个理性建构的完整体系可以将人类共同行为的规范以一种体系化的方式加以编撰，并且以此克服欧洲中世纪以来欧陆国家所继受的毫无体系、以具体类型化为特征的罗马法的各种弊端。1804年《法国民法典》是自然法运动最重要的代表，此外1794年《普鲁士普通邦法》和1811年《奥地利民法典》也深受自然法运动的影响，至1896年颁布的《德国民法典》已具备了某些现代侵权法的特征^[15]20。然而，我们会发现这一思潮影响的范围主要是欧洲大陆，而作为自然法运动发源地的英国似乎没有采纳这样的思想，反而形成和发展了独具特色的判例法。英国的判例法传统是在令状(writs)制度基础上发展起来的，按照英国法规定，没有国王的令状，任何人都不能在王国普通法院里提起诉讼。在没有令状的地方，就不存在权利。每一个原告只能在已认可的形式范围内提起诉讼，而诉讼形式的关键要始于原始的令状。这种令状制度影响长达500年之久，一直延续到1832年和1833年的法律改革^[16]2-3。直到1852年，英国《普通法程序条例》(Common Law Procedure Act)才表示这不是诉讼的必要形式。17世纪伴随着资产阶级革命，英国的侵权法开始由严格责任制度向过失责任制度转变。同时，深受英国普通法传统影响的美国，其侵权法与英国侵权法筑起了侵权法史上的另一道风景。

①自然法学的起源与发展大致经历了古希腊罗马时期、中世纪经院神学时期、近代理性时期（古典自然法时期）以及现代自然法复兴时期（新自然法时期）。自然法学既是一种学术思潮，又是一种法律研究的方法，通常被视为与实证法学相对应的法学流派，该学派强调法的价值（正义、公平、理性）研究，强调法律与道德的联系，强调实然法与应然法的关系等。

3.1.1 大陆法系

关于近代侵权法在大陆法系的情况，下文主要围绕法国和德国侵权法的发展展开叙述，因为两国的民法典代表了近代法典化的最高成就，其侵权法变迁也代表着整个大陆法系侵权法发展的方向。

（1）法国侵权法。1804年《法国民法典》通过，法典将侵权行为作为“非因合意发生的债”，以“侵权行为与准侵权行为”置于第三卷（“取得财产的各种方式”）第四编（“非因合意发生的债”）第二章之中，从第1382条至第1386条共计5个条文。《法国民法典》关于侵权责任的根据是一元的，都是建立在被告过错(faute)基础上：民法典第1382条所规定的侵权责任是故意侵权责任，第1383条所规定的侵权责任是过失侵权责任，第1384条第1款以外的其他各分条均是过错推定责任，第1385条和第1386条所规定的责任也是过错推定责任。这样在19世纪中后期以前，法国侵权责任的根据具有单一性的特点^[17]82。虽然仅仅简单的5个条文，但却是一个重大进步，它试图打破以往法典对侵权行为分别规定的格局，第1382条规定的是侵权行为的一般规范条款，“人的任何行为给他人造成损害时，因其过错致该行为发生之有义务赔偿损害”。后面的条文是在其统领下的准侵权行为。之所以会形成以过错为依据的一元归责模式，主要的原因在两个方面：其一，制定民法典的根本出发点在于维护资产阶级的革命果实；其二，受自然法思想的影，响强调个人自由和责任，“无意志则无行为，无行为则无责任”成为当时法律的基本原则。法国学者认为民法典精神在于：“民法典体现了对大革命成果的巩固，同时又缓和了某些过激的做法。但从总体上讲，大革命的思想——自由、平等和政教分离原则——得到了维持。民法典是自由个人主义的胜利。”^[18]然而，到了19世纪末期，工业革命给社会的发展带来了巨大变化，社会发展史无前例的加快，但随之也带来大量的工业事故，在这些新型事故面前，之前被顶礼膜拜的过错责任制度显得捉襟见肘，这些事故在很多时候都难以证明其存在过错。换言之，1804年民法典中的过错责任赔偿已经难以满足现实社会的需求，大量侵权案件不能得到妥善解决。为了克服民法典日益显露的弊端，法国司法机关在不废止法律的前提下通过法律解释、司法判例等形式将过错要素从法律条文中剥离出来，最终在20世纪30年代确立了严格意义上的危险责任理论。但仅仅靠司法机关的努力是无法维系法国侵权法的生命的，这也是成文法与判例法的区别所在。20世纪初期，鉴于环境侵扰案件以及其他危险事故的增加，立法机构通过颁布责任特别法开始在一系列事故领域确立危险责任^[17]90-91。譬如，1967年《民用航空法》，1985年《1985-677号改善交通事故受害人处境法》以及在2002年3月4号发布的2002-305号法律将第1384条中的“父与母行使对子女的照管权……”改为“父与母对子女行使亲权……”从而扩大了父母对未成年子女侵权承担的责任范围。时至今日，《法国民法典》中的侵权法条文仍然没有太大变化，但个中含义已相去甚远。

（2）德国侵权法。德国民法的发展背景与法国大致相同，但《德国民法典》却比《法国民法典》晚了近一百年。1896年7月1日“在正在举行的帝国议会第118次会议上，出席该会议的议会成员以222票赞成、48票反对、18个议员弃权的结果通过了《德国民法典》”。但是《德国民法典》仍固守“自由主义”的、启蒙哲学的社会模式，固守“孤立的、褪掉个人历史特性和条件的个人主义”的人类图样^[19]。所以，反映在侵权法上与法国侵权法一样，以过错为责任根据，但是德国侵权法不仅要求过错，还要求违法。从法条的设置来看，《德国民法典》关于侵权行为的法条达到了30余条，置于第二编（债务关系法）第七章（各种债务关系）第二十七节之中。1896年的《德国民法典》已经具备了一些现代侵权责任法的特征，但仍限于传统侵权责任法的窠臼，没有全面回应工业社会对侵权责任法所提出的挑战。《德国民法典》在第823条确立了过错责任的中心地位，但没有采取《法国民法典》第1382条的大的一般条款，其原因主要在于防止法官过大的自由裁量权影响处于资本主义上升阶段的国家经济利益。因此，立法者权衡之后进行了折中，最终将侵权归责原则划分为三个小的一般条款，即第823条第1款的过错责任，第2款规定的违反保护他人法律的责任以及第826条的违反善良风俗故意侵害责任^[15]20-21。德国侵权法为了适应工业革命带来的冲击，与法国的做法几乎一致，通过法律解释、司法判例和单行法律对民法典的侵权规范进行扩张适用。尤其是危险责任方面通过了若干单行法，如《水务法》、《环境责任法》、《赔偿义务法》、《药品法》、《航空交通法》、《原子能法》、《基因技术法》、《联邦矿业法》等。2002年1月1日生效的《债法现代化法》是对《德国民法典》的深刻变革，其将原第852条第1款、第2款中包含的对于侵权之诉时效的有关规定，并入了常规时效的规定。因为新的时效法律制度与原第852条第1款、第2款类似都采用一种主客观相结合的制度，因此，这种转变很容易就得以完成。在2002年8月1日生效的《修改损失赔偿条文第二法》中，废除了侵权行为法中原第847条对非物质损害赔偿的特别规定，因为新法第253条第2款非物质损害赔偿进行了统一的规定，一项在侵权行为法中的特别条文因此也就没有存在的必要了^[20]。《德国民法典》关于侵权行为的规定自生效以来几乎没有被修改，当然这并不是说法典的规定已经完美到没有修改的必要，而是德国在侵权法实践中通过单行立法不断完善适应了社会的变迁，尤其是危险责任理论的确认和发展。

3.1.2 英美法系

在长达500年的令状制度之后，17世纪的英国也进入了自由资本主义时期，此时政府为了经济发展，鼓励个人自由兴业。与法国、德国的情况一致，由于社会的变迁，英国传统侵权法上的以“直接暴力侵害”为根据的令状之诉逐渐衰落。在1833年“威廉姆斯诉霍兰德案”中，法院的判决指出：原告并非一定要对“直接的”伤害提起侵害之诉，除了不常见的故意伤害事件之外，如果他愿意，他可以选择令状中说明案情的诉讼^[21]。因为该案之前，原告必须在“直接的暴力侵害”和“间接的或者非暴力的侵害”这两种诉因之间做出正确的选择，否则会导致诉讼失败。此案被认为是英国过失责任的“起源”。19世纪后期以来，英国工业化程度大大提高，由机器生产和操作造成的工伤事故及机动车引起的交通事故频频发生，依照过失责任原则，许多事故的受害者都得不到赔偿，由此引起一系列社会问题。过失责任原则招来种种评判和指责，特别是工会及其领导下的广大工人强烈反对这一原则，他们要求雇主对雇员在工作中遭受的损害负责。在种种压力下，英国上议院于1868年通过“赖兰兹诉弗莱彻案”^[⑨]确立了严格责任原则^[2]71。该案的事实是，被告雇用一个独立承包商在被告土地上建一座水库。被告不知道也不能合理地发现，该地点存在有废弃和不再使用的矿山竖井。当水库灌满水时，相邻该水库的属于原告的煤矿被水淹没。因为各种原因，原告不能提起“不法侵害”、“侵扰”或“过失”的侵权行为诉讼。最后发现，只有他能够在此案中确定被告的责任是严格的或者是绝对的，他才可以使被告承担相应的责任。贵族院（即上议院）最终支持了这种说法，即确立了一种侵权行为责任的独立和显著的形式^[16]138。19世纪末，严格责任逐渐扩张到农业生产、交通运输、产品责任等领域，在这些领域中，英国却采用了大陆法系颁行单行法的做法，自20世纪30年代之起，特别是70年代以来侵权法的发展几乎都是围绕严格责任的适用展开的。这些单行法，譬如《公共健康条例》（Public Health Act,1936）、《工会劳动关系条例》（Trade Unions and Labor Relations Act,1974,1976）等。

美国法律传承着英国法律的精神，18世纪之前传统的严格责任占据主导地位。与英国侵权法的发展一样，美国侵权过失责任也是伴随着资本主义的快速发展而逐步得到确立的。在1800年以前，过失不是一项独立的侵权责任，而到了19世纪，过失侵权诉讼得到认可并发展起来。但在美国，以过失为基础的侵害诉讼在工业化进程中开始遭遇挑战，即工人丧失了在工业事故中获得赔偿的权利。那个时代的道德标准是：雇工是一个自由人，他选择了某种职业的工作，承担了在这种职业中受伤的危险，雇工的进退只能由他自己行为的后果来决定。虽然英国上议院于1868年通过“赖兰兹诉弗莱彻案”确立的严格责任（绝对责任原则）在侵权法上开辟了一个新的领域，然而，直到20世纪该案只为少数的美国法院所效仿，大多数的法官并不情愿接受这种新的侵权行为理论^[22]。由此导致社会的不安定因素严重打击了劳动者的积极性，经济和社会的发展受到严重影响，法律必须要做出改变。1909年纽约州的《劳工赔偿法》做出表率，其基本的原则是无过错责任，对于在工业生产中发生的一切伤害都可以得到赔偿，工业中意外事件的损失纳入企业成本之中。此后，美国一半以上的州都制定了劳工赔偿法，到20世纪中期，无过错责任原则基本上进入了美国侵权行为法的领域（主要是产品责任、交通事故、环境保护等领域）。在交通事故领域，到1974年美国有12个州都制定了相关的法律，要求建立不低于联邦最低限度标准的无过失计划。当然，在美国侵权法上，迄今为止仍主要通过判例的形式确定和发展着侵权法的适用规则，至于我们熟知的美国法学会的《侵权法重述》（迄今已有三次）只是作为法官重要的判案参考罢了。

3.2 近现代侵权法发展的特点

近代侵权法从罗马法的私犯逐渐发展，并最终与刑法脱离干系，形成了具有独特气质的民法部门法。近代侵权法的形式理性是以单个“自然人”的“故意”为内核，其外以具体列举侵权形态辅之（譬如，罗马法的“诉”，英美法系的“令状”），这些都反映了以列举模式为特征的早期侵权法体系的特征。由于罗马法以及早期英美法中的侵权法建立在具体列举侵权类型的基础上，致使侵权法始终面临一个难题：有限的被列举出来的侵权类型与无限的现实生活新侵权类型之间的鸿沟，二者的紧张关系在传统侵权法体系中无法得到满意的弥合。不仅如此，直接故意侵权的强势地位必然性地削弱了过失责任的地位，加之损害救济的范围又仅限人格性法益（所有权、生命及身体），致使早期侵权法的体系单一、僵化^[15]27-28。

在经历了黑暗的中世纪之后，社会迎来了启蒙思想，自由与理想极大地促成了欧洲法律的发展，尤其在法典化进程方面。一方面，在侵权法领域，欧陆各国在其各自的民法典中都不约而同地采用一般条款的立法模式对侵权行为加以规制。从归责方式上看，起初的法典均是以过错为中心展开的，同时确立的是以绝对权为核心的损害赔偿救济体系。另一方面，侵权法在自由主义的指导下，确立了另一项基本原则，即自己责任原则，这要求每一个人只对自己的行为负责。当然，这样的设计在资本主义发展的初期极大地保障了个人的行动自由，激励着人们开展活动，促进了社会经济的飞速发展。但是，后来大量工业事故出现，机械适用原初的过错责任原则导致了很多受害人难以证明对方当事人（尤其是雇员对雇主的过错进行证明）的过错而不能得到赔偿，社会的不安定因素逐渐增多。为了解决这一问题，侵权法的归责原则由单一的过错向无过错责任（危险责任、严格责任）发展。

到了现代社会，科学技术进一步腾飞，基因技术、互联网技术、太空探索技术等扑面而来，侵权类型也越来越多，越来越复杂。当代侵权法在责任标准上呈现“过失客观化”的趋势，在救济方式上越来越多元，并伴随着保险制度、社会保障制度的发展向着综合性社会救济体系变化。与此同时，尤其在新型权利领域，侵权法的权利保护范围逐渐扩大，它不仅丰富和发展着传统的人格权、知识产权等绝对权，甚至已然扩大到了债权等相对权领域。当然，在保险制度、社会保障制度的冲击下，某些传统领域侵权法的救济地位受到了威胁，但这些萎缩的领域相较于它扩张的领域而言简直微不足道。

4 近现代侵权法的功能分析

时光变迁，近现代社会面貌较之古代社会已经发生了翻天覆地的变化，侵权法已经形成体系完备、内容丰富的机体，大陆法系主要依托于民法典和新兴领域的单行法，英美法系则依然保持判例法的传统，但也有很多领域的侵权成文规范。总的看来，近现代侵权法是侵权法律由幼稚走向成熟的历程。但是，无论侵权法发展到如何的程度，其填补损害和威慑行为的基本功能没有改变，只是在不同的历史时期当时侵权法所体现的功能有所侧重罢了，这些功能也一直都在动态之中体现着各自的时代特征。

法国民法中的侵权法律规定仅见于《法国民法典》中的5个条文。其中作为一般条款的第1382条代表了当时法国侵权立法的品格与方向，该条规定：“人的任何行为给他人造成损害时，因其过错致该行为发生之人有义务赔偿损害。”第1383条进而规定：“任何人不仅对其行为造成的损害负赔偿责任(responsible du dommage)，而且对其(négligence)或者疏忽大意(imprudence)造成的损害负赔偿责任。”两个法条是法国侵权法的请求权基础，确立了“过错”作为侵权行为的基本归责原则。在法国民法的理论上过错不仅包括第1382条的侵权行为明文指出的“故意的过错”，还包括第1383条规定的准侵权行为中的“非故意的过失”。因此，无论是故意还是过失，都是侵权行为归责的核心要素。而另一个法典化的典范《德国民法典》也有规定，法典第823条规定：“（1）故意或有过失地不法侵害他人的生命、身体、健康、自由、所有权或者其他权利的人，有义务向该他人赔偿因此而发生的损害。（2）违反以保护他人为目的的法律的人，担负同样的义务。依法律的内容，无过错也可能违反法律的，仅在有过错的情形下，才发生赔偿义务。”第826条规定：“以违反善良风俗的方式故意加害于他人的人，有义务向该他人赔偿损害。”从这些法律规定可以看出，法律开始将侵权责任的承担归因于行为人的过错，“无过错即无责任”在同为资本主义的英美法系国家亦不例外。当然，此处的过错更加深入一点观察应是“主观性的过错”，它强调行为人的主观心理状态，是主观归责的表现。

在法典化的初期，侵权法的威慑功能彰显。从以“过错”为核心的侵权责任归责方式来看，规范的逻辑起点是行为人的行为，逻辑终点是损害赔偿。具体说来，这样的侵权法将侵权行为（且强调其主观的过错）作为法律课责的出发点，法律开始“干预”社会生活的切入点是侵权行为，换言之，法律从行为人的角度来规范社会行为，行为具有过错（或者像德国法规定的行为有过错且违法）就应当按照法律规定对受害人进行赔偿。此时的法律是站在实施侵权的行为人的立场上的，以课责行为过错或者不法，这是典型的威慑行为人行为的功能体现。可以说，19世纪是主观过错的时代，究其缘由，前文已有论述，自然是与当时的资本主义自由经济引领下的社会政治经济背景分不开的，此不赘言。但社会总是向前发展的，时代的进步，社会公众的观念、意识也会随之发生变化。那种不顾受害人的无辜、无助与悲惨境遇的事实，而是凭借模糊的、无具体外在判断标准的主观过错概念而拒绝赔偿各式各样、数量惊人的现代工业受害者的做法已经被普遍认为极不人道、极不合理。新的理念是：如果企业或者企业主从致损行为中获益，那该企业或企业主理应承担由此引起的损害；如果是整个社会从致损行为中获益，整个社会理应承担由此而导致的损害的赔偿责任。归结起来，就是“人权”的概念被提上人类历史的日程。这一理念的实现，首先开始于过错客观化运动。在过错客观化的语境下，过错开始和主观心理脱离干系，演变成一种行为。由此，主观过错说在完成了促进资本主义发展也促进了资产阶级暴富的历史使命之后，不得不退出历史的舞台。现盛行于西方世界的是那种蒙着“过错”面纱的客观过错说^[23]。但无论是主观过错归责，还是客观过错归责，在体现侵权法功能上是没有差别的，都把威慑功能发挥得淋漓尽致。此时，侵权法填补损害的功能在客观上也得到了发挥，但显然不是主要的。

5 代结论：侵权法的未来走向

纵览侵权法的发展历史，客观过错的理念主导着20世纪的侵权法。然而，我们同时也看到了在这个主流之外，还有一股势力正在迸发勃勃生机，它就是无过错责任（抑或严格责任、危险责任）。在交通事故、食品安全、环境保护等领域，无过错责任已经发展成为此类侵权纠纷的主要归责方式，到了21世纪的今天，无过错责任的发展已经势不可挡。在这些领域，往往会发生大规模的侵权。在这些侵权中，受害者要证明侵权人的过错是极其困难的，加之辐射面积极广，对社会影响极大。因此，无过错责任在这些侵权案件的应用是现今发现的比较好的归责方式。无过错责任不同于过错责任的归责逻辑，它的逻辑起点是受害人发生了损害。有损害因此要求行为人进行赔偿，行为人有无过错不予考虑，这种着眼于对受害人进行赔偿的方式使侵权法填补损害的功能显露无余。同时我们注意到，在这些领域的侵权法律发展过程中，起初人们“无心插柳”的为了解决当时侵权法对受害人保护不力实行的保险制度、社会保障制度，而今已“柳树成荫”。保险制度、社会保障制度基于损失分摊原理使得行为人的谨慎心理大不如前，由此极大地削弱了侵权法的威慑功能。在这个过程中，侵权法的填补损害的功能得到彰显，并被认为是未来侵权法的发展趋势，侵权法已经迈入客观化的时代。