1 证据开示制度之基本概述 1.1 内涵界定

证据开示(discovery)，又称发现程序、证据先悉、证据展示等，一般是指诉讼双方在开庭审理案件以前，将彼此所掌握的与案件有关的证据和相关材料在法律规定的范围内向对方进行公开展现的一种制度。刑事证据开示制度的核心要求是，在辩护方提出合理申请的情况下，法庭可以要求指控方在审判前允许辩护方查阅或得到其掌握的有关证据和材料；同时，在法律规定的特定情况下，法庭也可以要求辩护方将他准备在审判中提出的有关证据和材料向指控方予以公开^[1]。美国刑事诉讼法学家大卫·W·钮鲍尔认为，刑事诉讼中的证据开示，作为一种搜集证据的方法，是审判前在控诉方与辩护方之间进行的信息交换^[2]。根据《布菜克法律辞典》, 证据开示是指“了解原先所不知道的, 揭露和展示隐藏起来的东西”。证据开示的目的主要是防止在庭审过程出现意外的证据突袭，强调控辩双方在庭审中平等地进行对抗。而其功能则主要在于固定和保全证据，确定争议焦点，划定庭审的范围，促进诉讼双方和解。

1.2 起源与发展

证据开示制度是英美对抗型诉讼发展到一定阶段的产物。该制度起源于16世纪衡平法的司法实践，至19世纪普通法诉讼与衡平法诉讼合二为一时逐渐形成^[3]。1938年，美国《联邦民事诉讼规则》首先将证据开示的程序“法典化”；1946年美国《联邦刑事诉讼规则》第16条中首次明确了证据开示规则，经过1980年、1983年、1993年、1998年、2000年、2006年的不断修正和改革，其在逐渐扩大证据开示范围的同时，强调应合理限制证据开示的滥用。英国在17世纪中叶就陆续出现了证据开示的司法判例。1996年，《刑事诉讼与侦查法》通过法典形式对证据开示进行全面的规定^[4]。此外，一些采取职权主义的传统大陆法系国家，如日本、德国、意大利等，在由纠问式转向对抗式诉讼模式的过程中，相继对证据移送制度进行了改革，建立了类似于英美法系的证据开示制度。2012年3月14日，全国人大十一届五次会议对《刑事诉讼法》进行了二次修正，“修正案”中对有关侦查、审查起诉和庭审的程序进行了改造和细化，纳入了不少当事人主义诉讼模式的做法，在一定程度上增强了我国刑事诉讼程序的对抗性，为我国刑事证据开示制度的发展创造了生存的土壤。

实行刑事证据开示制度有着十分重要的作用和意义。一方面，有利于平衡控辩双方的诉讼利益，实现控辩双方平等对抗和司法资源共享，有助于实现庭前审查的程序化和庭审程序的实质化^[5]。另一方面，也有利于协调控辩双方的对抗矛盾，提高司法办案效率，改变“辩弱控强”的诉讼格局，推进刑事司法改革，建立公平、正当、高效的刑事司法环境，维护司法正义，实现社会和谐。

2 我国实行刑事证据开示制度的可行性分析 2.1 实行刑事证据开示制度具有良好的立法基础

目前，我国刑事立法中体现刑事证据开示观念的法律和司法解释主要包括以下五个方面：(1)最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第6条强调“辩护律师在侦查期间可以向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名及当时已查明的该罪的主要事实，犯罪嫌疑人被采取、变更、解除强制措施的情况，侦查机关延长侦查羁押期限等情况”。(2) 《最高人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第49条规定了审查起诉中辩护律师的阅卷权，并对具体的操作程序做了细化；第53条进一步强调了辩护律师的调查取证权。(3) 《最高人民法院关于适用 < 中华人民共和国刑事诉讼法 > 的解释》第183、第184条规定的庭前会议制度为证据开示制度的实施提供了开示平台。例如，控辩双方可以在会议中交换证据，辩方可以申请非法证据排除、申请控方展示其掌握的犯罪嫌疑人罪轻或者无罪的证据以及控辩双方可提出新证据等，客观上达到了证据开示的效果。(4)新修订的《律师法》第33条规定“律师担任辩护人的，有权持律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函，依照刑事诉讼法的规定会见在押或者被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人，辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人时不被监听”。第34条规定“律师担任辩护人的，自人民检察院对案件审查起诉之日起，有权查阅、摘抄、复制本案的案卷材料”。第35条规定“受委托的律师根据案情的需要，可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据或者申请人民法院通知证人出庭作证。律师自行调查取证的，凭律师执业证书和律师事务所证明，可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况”。该法进一步明确和保障了律师在侦查、审查起诉、审判阶段获取证据的权利，尤其是扩大了检察院开示证据的范围——“本案的案卷材料”。(5)新《刑事诉讼法》第36条规定“辩护律师在侦查期间可以为犯罪嫌疑人提供法律帮助；代理申诉、控告；申请变更强制措施；向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况，提出意见”。第37条规定“辩护律师持律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函要求会见在押的犯罪嫌疑人、被告人的，看守所应当及时安排会见，至迟不得超过四十八小时”。“辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人、被告人，可以了解有关案件情况，提供法律咨询等；自案件移送审查起诉之日起，可以向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据。”第38条规定“辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料。其他辩护人经人民法院、人民检察院许可，也可以查阅、摘抄、复制上述材料”。第39条规定“辩护人认为在侦查、审查起诉期间公安机关、人民检察院收集的证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或者罪轻的证据材料未提交的，可以申请人民检察院、人民法院调取”。第40条规定“辩护人收集的有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于不负刑事责任的精神病人的证据，应当及时告知公安机关、人民检察院”。综上可见，“修正案”在庭前调查程序方面更加注重平衡控辩双方的权利与义务，力求克服和避免司法实践中律师和辩护人诉讼权利经常被架空的现象。例如，律师可以“三证”直接到看守所会见在押犯罪嫌疑人和被告人，这将有助于律师更及时地了解犯罪嫌疑人、被告人的案件情况，充分做好庭前辩护准备；辩护律师为犯罪嫌疑人提供法律帮助的时间最早可以在“侦查期间”，且可以在此期间了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关信息并可提出意见。提前律师介入案件的时间，有利于维护犯罪嫌疑人的正当权益。要求辩护人不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供，不得有威胁、引诱证人作伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为，从法律层面进一步明确了辩护人的义务，有利于提升辩护人的职业素质，促使其恪守职业准则，维护正常的庭审秩序。此外，律师在符合条件的前提下有权申请人民检察院、人民法院调取控方掌握的有关证据，为律师获取证据提供强有力的司法保障。

总之，新《刑事诉讼法》的实施有利于进一步保障辩护人的会见权、阅卷权、调查取证权，确保辩护人能够切实维护被告人、犯罪嫌疑人的合法权利, 这对于促进诉讼程序公开化与公正化，提高诉讼效率都具有重要意义。纵观以上法律和司法解释的规定，随着刑事立法改革的不断深化，我国关于刑事证据开示制度的规定也正在逐步发展和完善之中，虽尚未形成一套系统性的法律体系，但以上这些现有的法律和司法解释已为我国证据开示制度的建立提供了生存和发展的空间，为今后建立统一的刑事证据开示制度奠定了良好的立法基础。

2.2 实行刑事证据开示制度具有较为丰富的实践经验

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 (以下简称《规定》)第37条规定“经当事人申请，人民法院可以组织当事人在开庭审理前交换证据。人民法院对于证据较多或者复杂疑难的案件，应当组织当事人在答辩期届满后、开庭审理前交换证据”。这是我国法律体系中最早明确提出“证据交换”一词的司法解释。虽然证据交换与证据开示在表述上不同，但是两者的实质内涵如出一辙，其都主张双方在诉讼中将彼此所获得的与案件有关的证据材料向对方进行展现，以便明确争议的焦点，提高诉讼效率，实现平等对抗，维护诉讼的公平与正义。同时，《规定》第38条明确了证据交换时间的确定方式；第39条明确了证据交换的主持者、记录规则以及交换的目的；第40条对证据交换的次数进行了限制。此外，第44条还规定“一方当事人提出新的证据的，人民法院应当通知对方当事人在合理期限内提出意见或者举证”。此条规定有利于防止诉讼一方在庭审过程中进行证据偷袭，从而使诉讼一方在对方提出新证据时有合理时间进行准备，有利于实现诉讼双方的平等对抗。《规定》中有关证据交换的规定经过近12年的实施，在实践中取得了良好的法律效果和社会效果，促使许多案件在庭前得到和解，节省了司法资源。同时，在庭前经过证据交换，提高了案件的审理效率以及法官对案件审理过程的驾驭能力。因此，刑事证据开示制度完全可以民事诉讼中有关证据交换的规定为模板进行构建。

近十几年来，北京海淀区、山东寿光和泰安、河北玉田、广东东莞市、浙江温州市、重庆巫山等地区的人民检察院在实践中积极革新刑事办案的运行模式，通过加强与当地律师和律师协会的沟通与合作，推进刑事证据开示制度的改革和试点，积累了相当丰富的实践经验，其中以“海检模式”^[6]和“寿光模式”^[7]最为有名，这两种模式对证据开示的主体、内容、提起、阶段、程序、法律责任等都作了深入的探索和实践。这些都为我国刑事证据开示制度的建立与实施提供了丰富的实践经验。

2.3 外国刑事证据开示制度提供了丰富的成果借鉴

刑事证据开示制度起源于英美法系中的对抗制诉讼，其证据开示制度经过几百年的改革和发展，现已相当完善，各自都形成了一套系统性的制度。美国的刑事证据开示制度赋予了当事人极强的证据收集能力，使之与当事人举证主义和当事人控制的诉讼模式相一致、相协调^[8]。美国《联邦刑事诉讼规则》(以下简称《规则》)第16条规定“如果在审判前或审判期间，一方当事人发现新的涉及先前请求或命令的证据或材料，这些证据或材料属于本规则所规定的应予透露或检查的范围，该当事人应将存在新的证据或材料一事及时通知对方当事人、当事人的律师和法庭”。此外，《规则》第26.2条(a)项对申请提供当非被告人的证人陈述进行了规定；(ｂ)项规定“如果该陈述的整个内容与该证人已作证事项相关，法庭应当命令向申请方当事人提交全部陈述”。(ｃ)项对有关提供删节的陈述作了规定；(ｄ)项对暂停开庭以审查陈述进行了规定；(ｅ)项规定了未提供陈述的制裁^[9]。英国1996年的《刑事诉讼与侦查法》规定，在控诉方的证据初次展示后，辩护方有义务将其准备在审判中提出的辩护理由和证据展示给控诉方，其后，控方再作第二次证据开示。同时，其还对辩护方依法应向检察官承担的法定证据开示义务规定了严格的控制机制^[10]。可见，英美两国有关证据开示的法律规定为其证据开示制度的实施提供了强大的立法保障和司法保障。此外，德国、日本、瑞士、意大利等大陆法系国家在积极对本国刑事司法进行改革的同时，也相继引入了英美法系的刑事证据开示制度。例如，德国《刑事诉讼法》第147条规定：“只有辩护人是阅卷的主体，被允许查阅卷宗时，辩护人有权将卷宗带回其办公地点查阅复制。”可以看出，德国对证据开示的主体作了限制。日本《刑事诉讼法》第299条第6款规定“检察官、被告人、辩护人在请求询问证人、鉴定人、口译人或者笔译人时，应当预先向对方提供知悉以上人姓名及住居的机会；请求调查证据文书或者证物时，都应当预先向对方提供预览的机会。但对方没有异议时，不在此限”。“控辩双方只要准备向法院提出本方证据，就负有向对方开示的义务”，就此点来看，日本刑事诉讼中的证据开示实行了对等原则^[11]。《瑞典诉讼法典》规定：“一旦作出起诉决定，嫌疑人或其辩护律师有权经申请获得侦查期间的记录或笔记的复印件。”^[12]

英、美、德、日等国家实行刑事证据开示制度的实践成果为我国今后建立证据开示制度提供了丰富的参照和研究对象。笔者建议，我国将来在建立刑事证据开示制度时，应当充分借鉴和利用英美等国家成熟的证据开示制度，吸其精华，去其糟粕，同时结合我国的基本国情和司法实践情况，建立具有中国特色的社会主义刑事证据开示制度。

2.4 契合新形势下我国刑事司法改革的方向

刑事司法改革是我国建立社会主义法治、实现依法治国的重要途径。刑事司法改革的重要目的之一是促进审判方式向对抗制诉讼转变，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，保障律师充分地履行辩护职能，实现控辩双方的平等对抗，维护法律和司法的权威，保证诉讼的公平和正义。现阶段，我国由于尚未建立完全意义上的刑事证据开示制度，律师和辩护人在庭前收集、调查证据等方面处于“弱势地位”，其权利的行使在实践中受到诸多限制，导致法律赋予犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利流于形式，没有得到充分有效的保障。相反，控方凭借其国家机关的身份，在调查、收集证据方面处于强大的强势地位，并且其掌握的有利于犯罪嫌疑人和被告人的证据，辩方往往都不能充分地了解和获取，最终导致控辩双方在证据材料的获取与掌握上形成巨大的“剪刀差”，严重破坏了控辩双方在诉讼中平等竞技的环境。

建立具有中国特色的刑事证据开示制度，不仅有助于发现案件的真实情况，防止证据偷袭，确保诉讼有序进行，而且有利于保障和维护诉讼公正，实现实质正义。对于控方来说，有利于其在庭前充分了解案情，保证案件的审判质量，有助于对不应起诉的做出不予起诉的决定，同时也有助于促使公诉人有条件地进行庭前准备，提高诉讼效率，节省司法资源^[2]。另外，也有利于深化和推进刑事司法改革，克服刑事证据开示中控辩双方的不对等性，扭转辩方在诉讼中的被动地位，保障辩方能在庭前充分了解案件情况，知悉控方所掌握的证据材料，提升其在庭审中与控方对抗的信心，最大限度地实现维护犯罪嫌疑人、被告人合法权益的宗旨。

2.5 加快与国际刑事证据开示制度接轨的必然要求

生产社会化和经济全球化的深入发展，促使当今世界各个国家和地区之间的联系日益紧密，不同法律法系之间也呈现出相互交融的趋势，从而使得国际刑事司法的改革呈现出诸多趋同点，其中之一就是越来越重视对基本人权的刑事司法保护，倡导法律的制定与实施应树立维护当事人基本权利的理念，保障法律体现公平正义。实行证据开示制度是顺应国际刑事司法发展的体现，许多国际公约和条约都明确规定了证据开示程序，要求各缔约国之间在处理国际刑事犯罪时应当确保履行此要求，保证案件得到公正合理的审判。联合国《公民权利和政治权利国际公约》第14条规定“在判定对他提出的任何刑事指控时，人人完全平等地有资格享受最低限度的保证，其中第(乙)项规定犯罪嫌疑人、被告人应有相当时间和便利准备他的辩护并与他自己选择的律师联络”。联合国人权事务委员会明确指出：“‘便利’必须包括辩方能够获得文件和其他必要的证据，以准备其案件的辩护。”^[13]该解释体现了证据开示制度的实质要求，即处于劣势地位的辩方应能够获取控方所掌握的证据材料。另外，该公约第42条第6项规定“委员会所收集整理的情报，应提供给和委会，和委会亦得请有关缔约国提供任何其他有关情报”。可见，公约要求在处理缔约国之间的有关争议时，委员会与和委会也需要相互提供彼此所掌握的证据材料。《关于律师作用的基本原则》(以下简称《原则》)第21条规定：“主管当局有义务确保律师能有充分的时间查阅当局所拥有或管理的有关数据、档案和文件，以便使律师能向其委托人提供有效的法律协助，应该迟早在适当时机提供这种查阅的机会。”^[14]该条同样直接体现了证据应平等进行开示的要求。此外，《原则》还为律师行使其基本诉讼权利提供了有力的司法保障。例如，其第16条规定“各国政府应确保律师(a)能够履行其所有职责而不受到恫吓、妨碍或不适当的干涉；(b)能够在国内以及国外旅行并自由地同其委托人进行磋商；(c)不会由于其按照公认的专业职责、准则和道德规范所采取的任何行动而受到或者被威胁会受到起诉或行政、经济或其他制裁”。

在我国建立刑事证据开示制度，不仅有利于加快同国际刑事证据开示制度接轨的步伐，促进我国建立公平、正义、合理、有序的刑事司法环境，而且有助于加强与外国在刑事司法方面的交流与合作，汲取国际上先进的刑事司法改革成果，推进国内刑事司法体制的改革。

4 我国构建刑事证据开示制度的基本框架

新《刑事诉讼法》在一定程度上完善了刑事证据开示制度的程序性规定，但仍然存在诸多不足。因此，建立一套统一、完善、系统的刑事证据开示制度任重而道远。笔者认为，现阶段应着重从以下四个方面入手。

3.1 明确刑事证据开示的主体

即证据应向谁进行开示。笔者认为，证据开示的主体应包括控方和辩方，其中控方即检察院，辩方则应包括律师和其他辩护人。新《刑事诉讼法》对其他辩护人请求证据开示的权利作了限制，要求必须“经人民法院、人民检察院许可”。不少学者从维护法的权威性角度主张将其他辩护人排除在外，事实上，由于辩方先天处于劣势地位，如此将愈加不利于维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利。证据开示应构建平等对抗的诉讼模式，作为维护犯罪嫌疑人、被告人正当利益的律师和其他辩护人理应平等地享有获取控方掌握的与案件相关的证据材料的权利，这样才能从根源上真正实现证据开示的目的。

3.2 明确刑事证据开示的范围

即哪些证据应当作为控方和辩方相互展示的对象。证据开示的范围应以“与案件有关”为基本标准，需要开示的证据材料应是对犯罪嫌疑人、被告人的定罪量刑起实质影响的证据材料。控方应对其所指控犯罪事实的证据材料向辩方进行开示，而辩方则应将其掌握的减轻、从轻、无罪的证据材料向控方进行开示。新《刑事诉讼法》第38条规定“辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料。其他辩护人经人民法院、人民检察院许可，也可以查阅、摘抄、复制上述材料”。该条规定中的“所指控的犯罪事实的材料”直接体现了“与案件有关”的开示标准。与案件无关或者与定罪量刑无实质影响的证据材料完全没必要进行开示，否则不但不能提升案件的办理效率，反而会增加司法人员的工作负担，不利于构建高效的社会司法环境。

3.3 明确刑事证据开示的规则

为保证辩方和控方正当、合理地行使和履行证据开示的权利和义务，英、美、德等国家的证据开示制度对此都相应地确立了一系列限制性规则，例如，美国立法中形成的相关性规则^①、保密特权规则^②、工作成果豁免规则^③等，以防止控方和辩方滥用证据开示请求权，实现对双方劳动工作成果的保护。在我国建立证据开示制度时，应合理地借鉴以上规则，同时，结合我国刑事司法的特点，对这些规则加以优化和创新，使其适应我国刑事司法的土壤，最终实现为我所用。

①指认定案件事实的证据必须对本案的诉讼标的具有直接证明力。

②指基于某种特殊的信赖关系，相关人员有权拒绝作证或者阻止他人作证。

③指一方当事人不得请求开示对方代理律师为诉讼准备时所获取的信息。参见齐树洁：《美国证据法专论》，厦门大学出版社，2011年，第258-264。

3.4 明确刑事证据开示的法律后果

即对应该开示的证据材料不按法律规定进行开示或者伪造证据材料进行开示应承担何种法律责任。在我国有关立法中对此已作出了一些原则性的规定，例如《刑法》第306条规定的辩护人、代理人毁灭证据、伪造证据罪、妨害作证罪，第307条规定的妨碍作证罪、帮助毁灭、伪造证据罪等。笔者认为，对尚未构成刑罚责难的违法行为，我们可以结合违法开示主体的主观恶性、造成后果的严重程度等因素追究其责任。例如，检察院可依据检察人员违法情节的轻重程度对其处以警告、记过、降级、撤职等行政处分；法院则可对律师和辩护人给予警告、罚款、拘留等处罚，对于严重违法的律师，可向其所在的律师协会提出司法建议等。此外，对于一方因对方违法开示行为而增加的诉讼成本还应承担相应赔偿责任，从而最终达到遏止或避免证据开示主体违法进行证据开示的现象。

4 结语

在我国建立刑事证据开示制度，不仅具有较为完善的法律和司法解释作为立法基础，而且还拥有丰富的实践经验。同时，英美等国家完善的证据开示制度也为我国证据开示制度的建立提供了参考和借鉴。此外，刑事证据开示制度的建立符合我国刑事司法改革的要求，有助于进一步优化我国的司法结构，提高司法资源的利用效率，适应国际刑事司法的改革潮流，体现了尊重和维护犯罪嫌疑人、被告人基本人权的理念。笔者认为，目前我国在建立证据开示制度中面临的最大障碍是律师的综合素质普遍不高。证据开示要求开示主体具有专业的法学功底，但现阶段我国许多年轻律师的执业能力较低、实践经验欠缺，另外，一些律师的职业道德存在很大问题，导致其为追求私利不惜利用获取的控方证据诱导犯罪嫌疑人、被告人翻供，无视律师职业操守的底线。因此，提升律师的职业能力和素质也是建立刑事证据开示制度亟待解决的一个难题。

建立刑事证据开示制度是一项庞大的“司法工程”。在我国建立刑事证据开示制度，必须考虑我国刑事司法的实际情况，全面权衡各方利害关系，制定有针对性的预防性措施，采取逐步扩大试点到全面实行的模式，循序渐进，切不可一蹴而就。