引言

随着社会的进步和人们权利意识的增强，关于“新型权利”的主张越来越多，学者称之为“形成中的权利”，具体指当事人所主张的是尚未被纳入法定权利范畴的正当利益，例如生育权、祭奠权、日照权、享受自然的权利、运动的权利等等^[1]。严格说来，这些权利尚不属于法定权利范畴，而仅是一种正当利益，但社会的发展已开始促使人们通过法律方式对这些正当利益提出诉求。法院如何应对这些新型案件中所涉及的“形成中的权利”成为司法领域的重要课题。

1 “形成中的权利”的现实司法困境

目前，“形成中的权利”的现实司法困境一方面在于法院出于自身安全性的考虑拒绝受理，另一方面在于法院受理后由于“法无明文规定”，难以对其进行判决。

1.1 司法在新型案件面前的回避

由于大陆法系的诉讼理念是“规范出发型”，以制定法为确定诉的利益的标准，在当前我国缺乏法律明文规定的情形下，这类案件的突出特点就是法律适用难。司法实务中法院常因害怕涉及政治性矛盾，以不属于民事诉讼主管范围为由拒绝受理。这在我国有关法院领导的讲话中即有所体现。最高人民法院原副院长祝铭山在2001年12月17日的发言中曾指出，各级人民法院要十分慎重地对待新类型案件、敏感案件，立案时既要考虑法律规定，又要考虑国家转型期社会矛盾的复杂性，认真把好立案观，对法无明文规定要法院受理的案件，一般不受理^[2]。显而易见，人民法院因对自身“安全性”的担忧而拒绝对新型案件的受理，既损害了当事人的诉权，也回避了自身应当承担的相应社会责任。法院对案件拒绝受理或“暂缓受理”直接导致当事人的纠纷得不到解决，将纠纷推向社会使其成为社会中的不稳定因素，由此又引发了上访等一系列当事人采取的其他自我救济手段。

1.2 司法独立难对新型案件的处理带来的根本挑战

另一方面，由于目前司法体制仍与行政体制相交织，许多敏感案件的审理法院仍会受到来自行政机关的干预，这些干预不仅表现在要求法院拒绝对案件的受理，也表现在干扰案件审判的结果。新型案件往往影响较大，其处理结果往往会受到多方关注，一旦处理不慎即会引来公众舆论的批判和抨击，对行政机关和司法机关的形象造成不良影响。为了避免类似情况的出现，行政机关往往在案件受理伊始即想方设法干预案件的处理进程，以期案件能够向其预想的方向发展。通过对司法机关施加影响可能会收到一时的效果，但从长远角度审视，其对司法独立的危害则是致命的。

2 法院对“形成中的权利”受理的应有态度

面对“形成中的权利”的司法应对问题，首先需要在程序法上解决法院对该类案件的受理问题，改变目前我国法院对涉及“形成中的权利”的新型案件拒绝受理或暂缓受理的情形。

2.1 当前法院对新型案件的处理方式

民事诉讼法第3条规定法院主管民事案件范围为“人民法院受理公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的民事诉讼”。因此，人民法院只受理平等主体间因“财产关系或人身关系”引起的民事纠纷。这远远窄于经过诉的利益判断应当进入审判程序的民事纠纷范围，使得大量有“必要性”和“实效性”应接受司法裁判的案件被不合理地阻拦在法院的大门之外。现实中人民法院拒绝受理新型案件主要就是依据该条规定。并且，人民法院在接到当事人起诉时，常以当事人请求保护的权利是否属于法定权利范畴为标准决定是否受理，即只有当事人所诉事项已有法律明确规定的情况下才会被受理。不得不说，将法定权利的有无作为判断能否受到法律保护的标准，与司法制度存在的绝对意义形成了逻辑悖论，进而产生了更深层次的社会矛盾。法院的保守态度源于对新型案件的法律效果和社会效果的统一，但消极回避阻止不了这类案件涌向法院。事实上，在实务中已有“形成中的权利”被法院受理的情形，如西安市碑林区人民法院受理的关于“正常收视权”的案件。

2.2 公民要求法院受理新型案件的法理依据

从法理上说，公民在最初通过缔结契约的方式将自己的权利转让给了国家，通过建立共同体来实现对自己权益的保护。国家则设立法院并通过法院的司法活动来解决公民之间的纠纷，达到保护公民权益的目的。国民和诉讼制度的关系，“既不是严格意义上的权利义务关系，也不是恩惠关系，只不过是如下事实的反映，即国家从其关心的视角出发运营诉讼制度，而国民服从于国家裁判权”^[3]。因而，国家必须保障公民“接近法院之权利”，以将司法在抽象层面上为所有人可接近具体化为保障民事司法能有效地为适格的当事人服务。如果因法院拒绝受理公民的诉讼而导致其无法通过司法救济途径解决业已发生的社会矛盾和社会冲突，必然在公民合法权益的保护上出现真空。此时，由于社会契约遭到破坏，每个人就都恢复了他原有的权利，并有权利通过私力救济实现自己权益的保护，这将是人类社会的灾难。因此，“权利必须被救济，否则形同虚设”的法彦表明，实体权利只有诉权的保障，才是真实性的，才能称其为权利。同时，法院自身的社会职能也要求法院必须承担新型案件解决的社会义务，保证当事人正当权益能得到最后的正义之保障。

2.3 “诉的利益说”对法院受理新型案件的要求

在现实的诉权理论中，应采用“诉的利益说”，即当事人将民事诉讼提交法院，法院根据每个具体请求的内容，来考量做出本案判决的必要性和实效性。对于原告，判断诉的利益是否存在关系到其可否利用民诉程序，进而影响到其主张的实体法地位能否获得裁判之保护。从法理学上看，利益法学派一直试图在法的稳定性与法官自由裁量之间找到平衡点，而诉的利益理论就是该学派在民诉法上主张。这股思潮折射在民事诉讼法领域，首先受影响的就是民事诉讼的供给范围。反观应着眼于平衡各种相关利益的需要，当发现案件涉及某种比较重要的利益从而有必要作出司法裁判时，就应将争议纳入民诉程序之中^[4]。因此，应注意将诉的利益作为“促进实体权利生成”的程序性手段，在限制审判肆意的同时允许法官就具体案情考虑将“形成中的权利”纳入裁判范围，无论最终判决结果如何都无法否定民事诉讼程序为新权利的创设提供了可能，从而增强司法面对现实生活的适应性和灵活性。

3 对“形成中的权利”的根本性解决

从根本上说，应从实体法角度谋求对该类新型案件的根本解决，通过法解释学或权利分层学说，为该类案件的解决寻找法律依托，通过违法性判断确定可予以保护的权利范围，以维护当事人的正当权益。同时，还可以通过建立案例指导制度解决当下对新型案件手足无措的问题。

3.1 运用法解释学对现行法予以解释

运用法解释学对现行法律进行解释是解决“形成中的权利”法律适用问题的基本途径。这一方面要求法官要严守制定法已有之规定；而另一方面，在出现法律漏洞时要求法官探求立法者所欲促成或协调的利益，对个案进行利益衡量，尽可能在不损及法的安定性的前提下谋求具体裁判的妥当性。不可否认，由于立法概念的高度抽象性，法定权利的覆盖面均有一定的解释空间，对于“形成中的权利”是否属于法定权利的覆盖范围之内可运用法解释学方法予以解释，以确定对于当事人所主张的权利能否予以保护。同时，各类法益仍有发展和细化的弹性空间，对于人身利益所涉及的权利要素有必要予以重新考量，以建立相对开放的人身利益权利体系，为保护日益增多的“形成中的权利”提供实体依托。同时，对于因现行法存在的模糊领域而导致的对权利人进行保护的空白，应根据解释论选择较为妥当的结论填补模糊空间，再根据完善后的法律对权利是否能获得保护作出判断。

值得注意的是，“法律漏洞是指法律对其调整范围中的特定类型的案件没有规范，对此保持了沉默”^[5]。法律漏洞的存在与否需要法官进行充分的论证，只有在受理的案件是法律应当规定而没有规定时才能适用，法官不得滥用职权，假借“法律漏洞”之名肆意裁判。建设法治国家，法官必须尊重现行法律，依法审理，依法裁决，在法律范围内维护当事人的合法权益，在法律沉默时，法官也必须沉默^[6]。

3.2 根据权利分层理论对权利分层细化

除利用解释学的方法对现有法律法规进行解释之外，还可利用权利分层理论将权利细化，以谋求找到新型权利存在的依据，为“形成中的权利”能否受到保护提供法律依据。日本学者谷口安平将权利概念分为三个层次：最上位的原理性概念，通过原理导出的具体权利概念，为了实现和保护具体权利存在的工具性权利概念。当现存权利目录不能对受到侵害或者要求保护、确认的利益提供保护依据时，就有必要超越具体性的权利范围向更上位的原理性权利寻求根据^[7]。这是较为合理的对权利的分层，对于解决“形成中的权利”无法找到实体法依托问题具有一定的启迪意义。在运用权利分层理论时，如果现行法律并未对该权利的保护作出明文规定，则需重点关注当事人主张的利益能否归入某一权利大类，对于可以归属于某一大类的权利则尽可能从一般性条款中寻求法律依据，从而实现对权利最大限度的保护，以免让当事人的合法权益处于他人可以随意破坏的状态。

3.3 通过违法性判断决定应保护的权益范围

违法性是指当事人违反了法律规定的行为义务，包括违反了法律规定、有悖于善良风俗、违反了不可侵犯的法定义务^[8]。对于边缘性案件需要重点考虑其行为的违法性，如行为具备违法性，则需要对受害人权利予以保护。对于违法性的判断，则要注重于权利人所主张的利益在人文秩序中的正当性和其接受支持的可能性。个体是人文秩序的一员，人文秩序为社会成员所普遍感受，权利人所请求的权益是否已广泛融入人文秩序并为社会成员所普遍感受，是判断加害人行为是否具有违法性及对受害人权益是否保护的重要条件。例如当一些习惯泛化到一定程度，即成为全社会人文秩序的一部分，对这些习惯的侵犯就具有违法性，对权利人因基于习惯主张的权利即应予以支持。侵权法的发展一定意义上即通过违法性要件来实现的。此外，侵害行为的目的、动机、手段、方式与性质等因素对违法性的认定也会产生一定的影响^[9]。加害人的行为对权利人权利受损的因果关系贡献度的大小也是判断是否对权利人的权益予以保护的重要标准。在把握判断标准时，法律应当区分权利与权利以外的利益，对于侵害权利的行为，尤其是侵害绝对权的行为，“损害即违法”；而对于侵害权利以外的利益的行为，“法律未禁止即为许可”^[10]。总而言之，对“形成中的权利”的保护必须有实体权利为依托，从法律规范和人文秩序上审视是否有必要予以保护时，应进行加害人行为的违法性判断，对于加害人行为确有违法性的，再根据因果关系贡献度的大小判断予以赔偿的标准。

3.4 建立案例指导制度

目前，面对新型案件，法官们希望上级法院特别是最高人民法院能够及时提供指导，例如发布指导性案例、制定司法解释，对这类新型案件法官应该如何应对作出统一指导安排^[11]。因此，案例指导制度的建立具有现实的必要性。案例指导制度对于保障法律的准确适用、规范法官自由裁量权、实现裁判统一具有重要意义，是保障司法公正、推进司法改革的重要举措。并且，案例指导制度可以和司法解释制度相辅相成，共同保障法律的准确适用，发挥解释法律、统一裁判的功能^[12]。案例指导制度通过公布典型案例，让法官对日渐增多的新型案件有参考的标准，进而在审判经验积累的基础上掌握审理新型案件的基本方法，逐步获得审判新型案件的能力。例如，对于全国已出现多起的“祭奠权”案例，通过公布典型案例即可让法官了解国家对待人文风俗的态度，在此基础上根据具体案情对案件予以裁判。当然，颁布案例进行指导只有“应景”之功效，不能仅依赖最高法院定期公布的典型案例来解决具体问题，问题的根本性解决还必须要法官从法学方法上不断探索新型案件的处理思路，掌握新型案件的审理方法。

4 结语

随着社会的发展，新型案件必将越来越多地涌向法院，谋求法律的解决。对新型案件中凸显出的“形成中的权利”的认识需要在个案判决反复试错、验证的基础上，寻求适用法律的规律，发展新的法律适用方法，才能最终得以解决。法院面对这些案件，应当承担其自身的社会责任，既不应当主张“司法万能”，也不应对这些案件视而不见。对于新型案件所涉及的“形成中的权利”，在程序法上不应以其不属于民事诉讼的主管范围或“法无明文规定”而将之拒于法院门外，而应根据“诉的利益说”予以判断是否受理，以保证当事人“接近法院之权利”，保护当事人的合法权利。另一方面，在实体法上则应在严守制定法，防止自由裁判过度的同时，根据立法者本意采用法律解释学的方法弥补法律漏洞，寻求案件在实体上的最终解决。只有在法律上彻底解决了对新型案件中所主张的“形成中的权利”是否予以支持，对公民的合法权益予以保护，方能减少社会矛盾，维护社会秩序稳定。