引言

知识产权默示许可是指知识产权权利人未以书面形式或者口头约定明确表示许可，但是权利人的行为或者不行为足以使相对人相信权利人已经进行了许可，即允许相对人行使知识产权权利人相应的权利。著作权作为知识产权的一部分，在知识产权默示许可之下，相应的产生了著作权默示许可制度。著作权默示许可，是指相对人行使了著作权人的部分著作权，但是该行为并没有获得著作权人的授权，而是以著作权人的外在行为或者内在沉默的态度进行推断，认为相对人无须经过著作权人的许可而获得行使著作权人部分著作权的一种许可方式。对著作权默示许可的定性应当追溯至其上位概念，即知识产权默示许可。如此才能理清思路，更准确地对著作权默示许可进行定性。

1 对知识产权默示许可起源的简述

知识产权默示许可制度的运用，可以追溯至英国普通法。“英国学者认为，这一原则至少可以追溯到1842年”^[1]。由于英国是判例法国家，因此，规则的运用往往体现在司法判例中。“在1871年的Betts V.Wilmott案的判决中，法院阐明：‘在买受人购买了其预期能够支配的物品的情形下，就必须存在与这种预期相反的清楚而明确的约定，以证明出卖人的下述主张具有正当理由：其并未给予购买者出售该物品，或者以任何购买者愿意的方式使用的许可’”^[2]。此后，美国法院也运用默示许可制度解决相关领域的纠纷。“美国最高法院在1927年的一份判决书中阐述了认同默示许可的基本出发点：并非必须正式授予许可才能达到许可使用的目的。专利权人使用的任何语言或者采取的任何行为，如果他人可以由此正当地推定专利权人已经同意他实施其专利，进行制造、使用、销售行为，并且据此实施这些行为，则构成一种许可，购买者可以在专利侵权诉讼中以此进行抗辩。至于所构成的许可是免费的，还是应当支付费用的，应当取决于当时的具体情况。但是无论如何，此后就当事人之间的关系以及由此而产生的任何诉讼而言，都必须认定为合同关系，而非侵权关系”^[2]。

默示许可在我国的立法与司法中都得以体现。从民事法律行为的层面来讲，《民法通则》第56条规定：“民事法律行为可以采取书面形式、口头形式或者其他形式。法律规定是特定形式的，应当依照法律规定。”该条文明确规定民事法行为可以采取书面形式、口头形式，同时以兜底的方式将其他合法方式涵盖其中，所以“其他形式”应当包括默示许可。从默示许可效力的层面看，《民法通则》第66条第1款规定：“本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。”该条款肯定了默示许可在特定情形下的法律效力。最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见(试行)》(以下简称《民法通则意见》)第66条规定：“一方当事人向对方当事人提出民事权利的要求，对方未用语言或者文字明确表示意见，但其行为表明已接受的，可以认定为默示。不作为的默示只有在法律有规定或者当事人双方有约定的情况下，才可以视为意思表示。”该条款对默示许可作出了更具体的规定。除了《民法通则》、《民法通则意见》之外，还有很多其他部门法对默示许可给予了肯定。

从默示许可的产生，再到该规则在具体案例中的运用，我们可以得出，默示许可所形成的关系是一种合同关系，而非侵权关系。并且，美国最高法院在1927年的一份判决书中也明确了这一点。因此，在讨论默示许可的性质时，不应偏离这一定位。

2 质疑著作权默示许可是知识产权限制的一种方式

任何作品的创作都来源于社会生活，同时也建立在前人所创作出来的文化和智慧成果的基础之上。“作品的创作又为后人留下了新的文化和知识，这是社会文明发展的必然进程。因此，为了鼓励优秀作品的创作和传播，以促进社会科学文化的繁荣与进步，各国著作权法在确认和保护作者以及其他著作权人的专有权的同时，也规定了合理限制著作权的制度，以协调著作权个人利益与社会公众利益的关系”^[3]134。为了能够确定著作权默示许可的法律性质，在此我们对几种具体的著作权限制制度作简要分析。

著作权法中的合理使用，是指在法律规定的情形下，依照法律规定的条件使用他人作品，无须经过著作权人许可，且不需向其支付报酬的使用制度。合理使用制度对著作权的限制应当以“合理性”作为判断标准，即是否适用合理使用制度以获取使用著作权人的作品应当以具体的情形是否具备合理性作为条件。美国版权法认为，要确定对一部作品的使用是否属于合理使用，应当考虑以下因素：“(1)使用的目的和性质，包括这种使用是否有商业性质或者是为了非营利的教育目的；(2)享有版权的作品的性质；(3)与整部作品相比，所使用部分的数量和内容；(4)这种使用对享有版权的作品的潜在市场或价值所产生的影响。”^[3]135我国《著作权法》第22条规定：“在下列情况下使用作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利”，根据该条款可知，以合理使用为由使用他人作品，应当满足以下条件：(1)符合法律规定的特定情形；(2)无须征得著作权人同意，且可以不向其支付报酬；(3)使用人应当指明作品的作者姓名、作品名称；(4)不得侵犯著作权人依法享有的其他权利。

著作权法中的法定许可使用，是指在法律规定的情形下，依法使用他人作品，无须著作权人许可，但须向其支付报酬的使用制度。法定许可作为对著作权的一种限制，在多数国家的著作权法中都有规定，只是适用的范围有所不同，而其适用条件大同小异。根据《著作权法》第23条规定，以法定许可为由使用他人作品，应当满足以下条件：(1)法定许可使用的作品是著作权人已经发表的作品；(2)作者事先未发表不能使用的声明；(3)无须经著作权人许可，但应当向著作权人支付相应的报酬；(4)使用人应当指明作品的作者姓名、作品名称，且不得侵犯著作权人依法享有的其他权利。

通过对合理使用与法定许可的定义的阐述及其适用条件的简要分析，可知两种著作权限制制度存在很多共性。例如无须经过著作权人许可、使用人应当指明作品的作者姓名、作品名称以及在合理使用或者法定许可使用中不得侵犯著作权人依法享有的其他权利等等。知识产权法制度的设立，其宗旨在于平衡个人利益与社会公共利益。因此，在满足权利人利益的同时，知识产权法对其权利也作出了一系列的限制，如规定了权利人的权利期限、权利人的权利具有地域性、权利人的权利受诉讼时效的限制。有学者把合理使用、法定许可、强制许可制度称之为特殊权利限制^[4]。无论其为一般性限制或为特殊权利限制，笔者以为其中最大的共性是二者都为法律明确规定的对著作权的限制，而非权利人与使用人约定的对权利人的一种权利限制，即此限制具有法定性，非因当事人的自由意志而约定。

3 著作权默示许可与合同关系的偶合

我们在知识产权默示许可起源部分已得出一结论，即默示许可所形成的关系是一种合同关系，而非侵权关系。为了能够进一步明确著作权默示许可的法律性质，现在我们对合同关系的主要特点作一了解。

合同关系是指平等主体之间因一定的行为而产生的以权利义务为内容的民事法律关系。“传统合同法律关系表现了强烈的相对性，合同关系的产生和延续一般不会与合同当事人之外的第三人发生联系”^[5]。合同法律关系区别于其他民事法律关系的重要特点就在于该种关系的相对性。合同法律关系的相对性主要体现在三方面：第一，主体的相对性，即合同法律关系只能发生在特定的主体之间，只有合同的一方当事人基于合同能够向合同的另一方当事人提出请求或者提起诉讼。例如《合同法》第130条：“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”该条文规定买卖合同对出卖人和买受人产生拘束力，这就体现了主体的相对性。第二，内容的相对性，即只有合同当事人才享有合同中所约定的权利，承担其中约定的义务，法律、合同另有约定除外。再以《合同法》第130条为例，出卖人与买受人签订买卖合同后，只有出卖人与买受人才能享受双方所约定的权利，承担双方约定的义务，除非法律另有规定或者双方在合同中另有约定。第三，违约责任的相对性，即违约责任只存在于特定的当事人之间，合同之外的第三人不承担违约责任，同时合同当事人也不对第三人承担违约责任。《合同法》第109条规定：“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”

合同法律关系的相对性是私法自治原则的具体体现。私法自治原则，又称为意思自治原则，是指法律确认民事主体能够基于其自由意志进行民事活动的一项基本准则。“意思自治原则的核心是尊崇意思选择，即从法律上承认当事人可以自由决定相应法律关系”^[6]。不管是合同的主体，还是合同的内容，或是违约责任，都是民事主体的自主选择，是意思自治的具体表达。

意思表示是大多数民事关系的一个起点，对于著作权民事法律关系也不例外。“意思表示属于民事行为的核心要素，是指表意人将其期望发生某种法律效果的内心意思以一定方式表现于外部的行为”^[7]。人们在日常活动交往过程中，一般情况下其行为受制于其意志，并根据该意志为或者不为一定行为。“在私法领域里，这种意志的精神存在或心理存在被称作‘意思’，而将其外在的物质存在或形式存在称作‘表示’”^[8]。

此处我们着重讨论该意志的形式存在。意思表示的形式主要有四种^①：(1)口头形式，即以对话的形式进行的意思表示。对话的方式有多种，除了双方当事人面对面的协商之外，还有电话交流、托人带口信、当众宣布自己的意思等。因此，口头形式具有多样性，但其缺陷在于缺乏稳定性，通过口头形式订立的民事合同对双方当事人的权利义务难以明确，因此容易产生纠纷且产生纠纷后难以取证。(2)书面形式，即以书面形式所进行的意思表示。双方当事人经过协商后签订书面合同，以确定各自的权利义务。书面形式有利于明确双方当事人的权利义务关系，不易产生纠纷，即使产生纠纷也有据可查。(3)推定形式，是指当事人以积极的行为将其内心意思表现于外部，从而使对方根据常识、交易习惯或者双方之间的默契而推断出当事人已经作出某种意思表示，使民事行为成立。例如，甲公司(买方)与乙公司(卖方)签订原材料买卖合同，合同有效期至2013年10月31日，由乙公司送货上门。2013年11月1日，即合同有效期届满后，乙公司仍派员将原材料送至甲公司，而甲公司照收不误，因此可以推定甲乙双方延长了原材料买卖合同的期限。(4)沉默方式，是指当事人既无语言表示又无行为表示，在法律特别规定的情况下，视为当事人的默示行为已经构成了意思表示，使民事行为成立。例如，甲乙在生意上有来往，甲乙双方约定，甲向乙发出要约，乙的沉默构成承诺，现甲向乙发出要约，乙未表态，此时乙的沉默成为意思表示的表现形式。

①该四种分类参照王利明教授主编的《民法》(中国人民大学出版社2008年第4版)中对意思表示形式的分类。

我国《民法通则意见》第66条：“一方当事人向对方当事人提出民事权利的要求，对方未用语言或者文字明确表示意见，但其行为表明已接受的，可以认定为默示。不作为的默示只有在法律有规定或者当事人双方有约定的情况下，才可以视为意思表示。”因此，我国以立法形式确认了默示在民事法律行为中的法律效力。同时，法律又强调不作为的默示只有在两种情况下才能视为意思表示，即该默示行为属于法律规定或者为双方当事人约定。我国《著作权法》第24条：“使用他人作品应当同著作权人订立许可使用合同，本法规定可以不经许可的除外。”由该法条可知，一般情况下，使用人使用著作权人的作品应当与著作权人签订书面合同，即意味着我国著作权立法并未明确规定不作为的默示的法律地位，但是又未排斥双方当事人约定之下的不作为默示的法律效力。

因此，著作权默示许可应当定性为基于当事人的自由意志而选择的法律行为，是著作权人对其权利的一种自我限制；而合理使用、法定许可等著作权限制方式由法律明文规定，且其立法目的在于促进社会利益、公共利益的增长，促进科学、文化、艺术的繁荣和发展，因此这些方式是对著作权人权利的强制性限制。

4 结语

在我国著作权法的立法或实施活动中，应当对著作权默示许可的法律性质作更深刻的研究。在研究过程中应当遵循其创立的本意，这样才能保障著作权法的基本框架不致改变和权利义务的边界更加明晰，同时可以保障在解决因默示许可行为而产生的纠纷时更具法律正当性。