引言

自诉讼制度作为一种纠纷解决机制产生之后，它代表的就是正义与公平。无论是在仰赖神明裁判的文明社会初期，还是在运用人类理性进行审判的今天，虽然对诉讼制度的针砭和抨击不断，但依赖于程序正义外观和国家强制力的后盾保障，它始终是权威与公正的化身。相比之下，调解制度高度自治性和非严格规范性的属性特征使其更多地体现着一种任意性。同时，在调解制度的实际运作过程中，不可避免地会发生权利与义务的讨价还价，权利的部分让与、义务的部分免除，从而最终形成妥协式合意的过程与审判中严格依照实体法和程序法确定权利义务份额的过程相去甚远。尤其是在格外强调程序正义的近现代社会，调解作为一种解纷机制的正当性与合理性更是备受争议。然而，我们究竟应该如何理解“正义”、如何看待诉讼制度与调解制度之间的关系呢？本文旨在从“接近正义”的视阈，探讨我国大调解格局的制度构想。

1 理论层面：仅有诉讼制度远远不足以“接近正义”

诉讼制度从诞生之初就被设计成一种极为缜密的、必须由职业法律人参与运作的、严格依据实体和程序规范作出明确判决的程序结构。任何制度都存在着难以避免的缺陷，诉讼制度当然也不例外。案件数量激增给法院带来沉重负荷，诉讼费用高涨使人们对法院望而却步，诉讼程序迟延让当事人最终收获的往往是“迟到的正义”。于是，急于解决纠纷的当事人不得不求助于调解制度。的确，仅有诉讼制度还远远不足以满足人们“接近正义”的诉求。

首先，制定法天生固有的滞后性和局限性，是需要调解制度的根本原因。尽管我国在不断加快立法、修法脚步，但始终无法跟上快速向前迈进的社会发展步伐。法律漏洞难以避免，某些法律条文的价值缺陷尚待弥补——这些都使“法条至上”主义不断遭到质疑。同时，由于法官队伍素质参差不齐，个别法官在面对复杂纠纷时不能正确适用法律，缺乏灵活运用法律原则和法律精神解纷的勇气，而一味追求法条的僵化对应，使得最终的判决结果往往难以令纠纷双方满意，案结而事未了。此时，人们就会选择通过合意的自由处分行为来遮蔽实体法依据上的尴尬，使调解在诉讼制度鞭长莫及的空白领域内发挥作用。

其次，通过诉讼方式实现正义存在障碍，这是需要调解制度的另一重要原因。一方面，诉讼机制并不能解决所有纠纷。民事诉讼法里，根据纠纷的可诉性、诉的利益、起诉要件等理论，对纠纷进入法院设置了多重门槛，使得很多纠纷实际上难以起诉到法院。另一方面，诉讼机制并非是解决纠纷的最佳机制。诉讼机制解决民事纠纷通常具有彻底性、强制性，但是某些纠纷往往并不仅仅体现在当事各方权利义务关系上的对立，经济上、道德上，乃至心理上的很多因素均掺杂其中，常常当事人之间还存在着需要维持的特定关系，此时非黑即白式的判决不但难以明断秋毫，不利于特定关系的维系，相反可能激化矛盾、埋下更大隐患。因此，对于特定类型的民事纠纷来说，即使诉讼机制能够解决，也绝非是最佳解决机制。

再次，从价值取向层面来看，社会正义相较于法律正义而言具有优位性，而调解正是社会正义得到表达和彰显的重要渠道。法律的精神内核在于实现正义，而当法律正义与社会正义出现明显脱节甚至剧烈冲突时，法律正义必须屈服于社会正义，使社会正义享有最终的话语权。因为，只有当法律根植于大众的基本价值理念中，成为社会正义的表达载体时，才能真正被尊重与信服，否则只会取得暂时、虚假和浮夸的权威表象。调解是避免背离社会正义的一种有效途径：这种灵活的解纷方式在不违反法律强制性规定的范围内，有机整合和重塑了情、理、法三者，使符合中国国情的新的法律规范得以健康成长，使法律体系的更新得以顺畅完成，推动了法治的逐步完善^[1]。

最后，从功利主义的角度出发，调解制度将使人们更好地“接近正义”。多层次的法律需求要求多元化的程序设计。任何一种纠纷解决方式的选择都是当事人在权衡、综合考虑各项因素后作出的决定；不同的社会主体对解纷方式有不同的需要，一个国家无论如何不能仅提供一种解纷“产品”。例如，对于小额纠纷，诉讼无疑是成本高昂的一种处理方式；对于家事、商事纠纷，保守秘密、维系信赖关系的重要性有时高于查明事实真相，而前者往往是诉讼不能保障的。除此，深入推进调解制度也是合理利用和分配国家司法资源的需要。调解直接分流了法院的大量案件，从而在解决案件积压、诉讼延迟方面发挥了重要作用。虽然简化诉讼程序可以通过提高法院处理案件效率的方式来解决部分问题，但作用总是有限的，而且过度的简化会削弱基本的程序保障，降低甚至丧失司法的本质功能。

2 实践层面：西方的“接近正义”运动和我国司法社会化的探索 2.1 西方的“接近正义”运动

20世纪60、70年代，在许多西方国家，面对岸然独立的法院、高高在上的法官、愈加专业的诉讼和唯钱是图的律师，普通民众强烈要求国家提供方便、及时、低廉而高效的诉诸司法、接近正义的途径。在这样的大背景下，意大利著名法学家卡佩莱蒂提出各国政府都有义务为当事人从实质上实现接受裁判权提供应有的保障。这一理论掀起了一场遍及西方许多国家的“接近正义”运动^[2]。

西方法治国家特别是福利国家，围绕着怎样才能更好地保障社会成员“接近正义”的权利，进行了持续不断的改革，迄今经历了三个阶段，被称为“接近正义”运动的“三次浪潮”^[3]。其中，第一次浪潮是通过创立具有实际效果的法律援助和法律咨询制度，使贫困民众能够真正享有获得正当程序进行审判的权利。第二次浪潮是努力为妇女、老人、消费者等弱势群体提供特别保护，设立了集团诉讼、公益诉讼等新型诉讼制度。第三次浪潮则将关注点着眼于整个纠纷解决机制，实现了建立在前两次浪潮基础上的质的飞跃。它一方面通过简化审判程序、降低诉讼成本，增加民众利用司法的机会；另一方面将正义与法院(诉讼)区分开来，重新理解和诠释了“正义”概念，通过司法的社会化努力使公民有机会获得具体而又切合实际的正义。其实，我们可以这样解读这场事关正义之追寻的运动：最初，人们所理解的“接近正义”就是降低法院的门槛，最大限度地保障公民，尤其是急需援助的经济实力较低群体的裁判请求权。而后，人们意识到，法律服务不应仅仅被限定在两个当事人之间，还应重视加强与表面上未卷入传统诉讼形式，但实质上利益已遭受严重影响的集团当事人之间的联系。最后，随着国家司法资源稀缺性的日益凸显，人们发现仅凭法院的力量远远无力纠正所有基于实际诉讼能力差距而造成的不平等，因而不能再将正义的实现全部寄托在法院的裁判功能上。法院的核心功能必须从具体纠纷的实际解决者转变为一种间接控制、指导和监督纠纷解决的综合体，只有这样，“接近正义”的目标才能真正实现。

自此，正义的实现路径开始向一系列替代性纠纷解决机制(ADR)倾斜和转移。ADR(Alternative Dispute Resolution)是起源于美国的纠纷解决新方式，它原指与法院进行的诉讼完全无关的民间解纷方法，现已引申为对世界各国普遍存在的，民事诉讼制度以外的非诉讼解纷方式或机制的总称。早先，ADR的主要形式是仲裁，但随后人们发现采用由一位中立第三人帮助争端双方通过谈判达成合意的方式化解纠纷更为灵活，更符合大众需要，也可以取得更好的法律效果和社会效果。于是调解开始被大量运用，并逐步成为ADR制度中的典型代表。

2.2 我国司法社会化的探索

西方的“接近正义”运动，尤其是第三次浪潮实质上可以被视为一场关于“司法社会化”的改革运动。司法社会化是现代司法的基本特征之一，该理念旨在强调司法应当具有充分吸收、摄取民意的各种机制，努力将纠纷解决从国家和司法机关的垄断下解放出来并向社会开放，克服程式化诉讼和僵化法律文本的局限性，缩小国家制定法与习惯、常识和情理的差距及冲突，追求法院的社会责任及其参与、引导和统筹其他各种替代性纠纷解决方式的积极功能^[4]。司法社会化实际上是司法的一种借力活动：在法院的公信力遭遇危机的今天，在司法化解纠纷的能力遇到瓶颈的当下，趋于枯竭的司法力量需要从社会力量中获取新的生命元素，司法救济需要向社会救济求得更大的正当性基础。

当然，司法社会化并非只是一种理念、一个口号，它更是我国正在全力探索构建的司法制度。早在2007年和2009年，最高人民法院先后发布了《关于进一步发挥诉讼调解在构建和谐社会中积极作用的若干意见》和《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》，吹响了我国司法社会化改革的号角；2011年，中央社会治安综合治理委员会、最高人民法院、最高人民检察院、国务院法制办、公安部、司法部等16个部门联合印发了《关于深入推进矛盾纠纷大调解工作的指导意见》，首次将“大调解”理念引入公众视野，宣告了我国旨在通过构建大调解格局来深入推进社会矛盾化解、切实推进社会管理创新、稳固推进司法社会化改革的决心；2012年8月31日通过的民事诉讼法修正案，对法院先行调解、人民调解协议的司法确认等制度作出了专门规定，可谓以正式立法形式迈出了构建我国大调解格局的第一步。

那么，在“接近正义”的视阈下，这场司法社会化改革应该包括哪些方面？或者说，我国的大调解格局在构建时应该特别注意哪些问题呢？

第一，我们应对“正义”概念作扩大化理解，即把正义的实现途径从单纯求助于法院拓展至向社会化的调解提供者寻求纠纷的化解。在保证司法享有最终审查权的前提下，越来越多的纠纷解决功能应开始逐步向民间和行政机关过渡。调解的广泛应用，可以为社会主体提供更为便捷、适宜和高效的解纷选择渠道，促进“接近正义”方式和机会的进一步扩大。

第二，在构建大调解格局时，法院始终是多元化纠纷解决机制的核心，需要注意调解与诉讼的衔接。在大调解格局下，法院的作用并非变得无足轻重了，相反，其功能发生了转变和进一步扩大——诉讼已不再是联系法院和纠纷的唯一纽带，法院会越来越多地通过间接参与、指导和监督调解来诠释其定纷止争角色的新内涵。在此，需要格外强调的一点是，某些纠纷解决的非诉化处理之所以是完全正当和合理的，有一个必须满足的前提条件，即能保障司法审查权的有效行使及其作为最终救济渠道的畅通^[5]146。

第三，司法社会化的逐步实现将导致诉讼文化朝着协商性、平和性的方向转变，而为了顺应这一趋势的发展，法律人的司法观念也必须发生变革。在纠纷的解决过程和结果中均须同时体现出法律效果和社会效果，这就要求法律人要敢于打破法条至上的传统桎梏，充分考虑社会大众对纠纷解决提出的实体性和程序性诉求，选择最适合于解纷的方式，捕获最适合于解纷的法条，并在解释法条的过程中体现社情民意，真正使普通大众满意处理结果，接近并实现正义。

3 构想层面：我国大调解格局的具体制度构建

虽然我国大调解格局的棋盘已经开始落子，但目前其制度构建仍是片段性的、断离式的，而没有高屋建瓴的进行整体布局和具体规划。笔者设想，我国可以考虑构建一种集社会调解、诉前调解与审前调解三位一体的，并以调审分离为运行模式的大调解格局：首先运用社会调解化解部分民事纠纷；其次，当纠纷起诉到法院后，可以在立案环节通过诉前调解充分集合各种社会力量协助纠纷解决；最后，在双方当事人不愿进行诉前调解或诉前调解没有达成协议而最终进入诉讼程序后，还可以在立案后开庭审理前，由调解法官(与审判法官分离)主持审前调解，若此时还调解不成则再转入审判程序。而一旦开庭审理后，则不能再进行调解，但仍不排除双方当事人和平协商解决纠纷的机会，即双方还可以和解。这就使和解制度也得到了单一确认，拥有了独立价值，使之不再淹没在调解与审判程序的汪洋中。

3.1 社会调解

根据有关学者的实证考察，普通民众间的纠纷绝大多数属于一般性民事纠纷，适宜以调解方式或非诉讼方式处理^[6]。同时，在司法实践中，当民事纠纷产生后，一般大众的首选解纷方式也往往是私力救济或社会救济等非制度化方式，而不愿意直接对簿公堂。究其原因，一方面源于我国自古以来的息讼、厌讼传统，另一方面源于我国法治建设还不完善，司法认知度普遍较低，普通公众难以驾驭对他们而言过于专业和陌生的法律文本和诉讼程序，而且公民在选择打官司之前还必须考虑不得不支出的时间、精力、人力、物力，估算可接受的成本范围……受这些因素制约，非诉讼解纷机制——尤其是社会调解——有了很大的发展空间。也正是在这样的大背景下，2011年我国出台了《关于深入推进矛盾纠纷大调解工作的指导意见》，以进一步规范社会调解的运行机制，促成大调解格局的形成。

在社会调解中，尤其要注意法院对所达成调解协议的司法确认问题。在司法确认中，对调解协议的审查应限于形式审查，只要不违反法律的强制性规定，不违背自愿原则，就应确认其效力，允许当事人申请强制执行；同时，针对一些特殊领域内的纠纷，法院应充分尊重社会调解组织的工作成果，仅审查法律问题，不审查专业性的事实认定问题。考虑到社会调解组织数量众多、性质不一，并不是所有的社会调解协议都可以进行司法确认并赋予其法律效力，否则是对司法确认权威性的一种削弱。因此，较为可取的办法是依据不同社会调解工作的正式化程度进行内部区分，将适宜赋予其调解协议法律效力的社会调解类别化、规范化，避免因司法确认泛化所带来的混乱和质疑。

需要特别注意的是，培育社会调解这一解纷机制的关键不是单纯赋予调解协议直接的法律执行力，而应着眼于强化民间各种社会共同体的自治功能^[6]，否则只会使民间团体的解纷运作对国家权威的依附性越来越强，进而忽视了通过对传统文化的弘扬和传承、对公序良俗的维护和表达、对和谐人际关系和社区凝聚力的培养和维系来逐步提高以大众道德话语为核心的民间话语的权威性。

3.2 诉前调解

在实践中，我国各地法院关于诉前调解的基本做法通常是：在立案环节设立非诉讼调解或和解程序，由法院委托社会力量担任调解员主持调解(其中多为具有一定法律知识和调解经验的退休法官、基层干部、律师和人民调解员，在特定案件中还可以寻求有关专家、地方权威人士和政府主管行政官员参与)，在征得当事人同意的前提下，为其提供调解服务。如果双方当事人在立案前达成和解或调解协议，就无需立案；若未达成合意，则转入诉讼程序，即启动正式庭审，案件由此进入国家司法力量发挥作用的领域，开始在法的独立空间内运作，直至最终形成法院判决^[5]20。

我国目前的诉前调解制度十分类似于美国的法院附设ADR制度^[7]。在美国，当事人向法院提出案件审理申请后，法院会安排一个案件甄选会议，邀请双方当事人参加，以便根据诉讼请求金额、诉讼复杂程度等因素，对不同案件分别适用不同的解纷程序。具体来讲，在案件甄选会议上，法院为当事人提供有关解决纠纷方式的信息，并与当事人开展平等交流，共同商讨选择案件所要适用的程序。在具体程序的选择上存在两种可能，即由当事人合意选择或由法院指令，后者是指在某些特殊情况下，法院会强制双方当事人必须参与附设ADR程序。这里的强制只是参与的强制，当事人仍有是否达成协议、达成何种内容的协议以及是否最终诉诸诉讼的自由。按照常理推测，当调解被强加给不情愿的当事人时，双方最终达成合意的可能性不大。但美国之所以对某些案件强制适用附设ADR程序，是因为法院认为即使双方当事人拒绝诉前调解，其仍有理由相信强制调解可能带来重大利益——因为，某一当事人反对调解的理由可能仅在于对该程序的陌生，或者担心参与调解的意愿将被视为对己方法律立场缺乏信心的表现；而随着强制调解程序的进行，陌生感消失、认同感增强，协商解纷较之开庭审理的优越性逐渐显现，当事人间存在着极大可能性达成其事先没有意识到能够达成的调解协议^[8]。

笔者认为，我国可以借鉴美国法院附设ADR制度的经验，从三个方面着手完善我国的诉前调解制度。

其一，法院接到起诉后，在立案环节通过有效途径询问双方当事人是否愿意调解，当事人也可主动申请调解。若双方同意适用诉前调解程序，则由双方选定的中立调解员在规定期限内进行调解, 或采取委托调解的形式进行调解。这些中立调解者应考虑由来自法院之外的律师、退休法官、相关行业专家或法院的辅助人员担当。这些人通常具有一定的法律背景，法治环境和理念对他们的长期浸润和潜移默化，使之在调解过程中会自然而然地将国家法律制度作为重要参考，所达成的调解协议会更具法律思维性，更易与法治理念接轨。若诉前调解未达成协议，则这种调解行为应当视为对案件的受理，并迅速转入开庭审理阶段，以切实保障纠纷当事人的裁判请求权。

其二，法院针对某些类型的纠纷，适用强制性的诉前调解程序。诉前强制调解的本质在于基于价值衡量原则对裁判请求权的行使设置轻微妨碍，并将当事人的调解不成功结果作为特殊的起诉要件。它并未侵犯作为基本人权的裁判请求权，相反，还为当事人额外增加了一种非正式的司法救济渠道。我国法律及司法解释并没有直接规定诉前强制调解制度，考虑到《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》的第14条从正面规定了6种应当“先行调解”的案件类型，可以将其设置为适用诉前强制调解程序的案件。

其三，建立诉前调解的罚则制度。在一方当事人坚决拒绝对方当事人提出的调解方案而执意进入诉讼程序的情况下，如果该当事人没有在后续展开的审判中得到比调解方案更有利的结果，则需要支付必要的代价，典型的即受到一定的经济制裁(例如该当事人必须承担对方参加诉讼所支出的所有费用)，以惩戒其对司法资源的重复占用^[9]。这一制度将促使当事人在诉前调解程序中仔细权衡选择诉讼的得失，有利于调解协议的达成。

诉前调解协议同社会调解协议一样，属民事合同，只具有契约效力，不具有与法院判决相同的法律效力。因为调解毕竟是非严格规范性的，在未经司法审查的情况下，其合法性和合理性都无法得到保障。当事人应自觉履行调解协议，若一方当事人不履行，则另一方当事人可另行起诉，但是无权请求法院强制执行。只有经申请获得司法确认后，该调解协议才具有与法院判决相同的既判力与执行力。

3.3 审前调解

在诉前调解失败而进入诉讼程序后，在立案后开庭审理前，还可以由调解法官主持进行一次审前调解。适用审前调解程序要注意以下几个方面：

第一，不同于诉前调解，审前调解的调解员为职业法官，但是必须与审判法官相分离。

第二，此时不再适用强制性的先行调解程序，强制调解机制已被诉前调解制度吸收。审前调解主要依当事人的申请进行，必要时法官也可以主动询问当事人是否愿意调解，但不可强制进行调解。

第三，我国现行法律及司法解释中已有的关于二审、再审中适用调解程序的规定可以被融合入审前调解中，完成新旧调解制度的平稳过渡。

第四，审前调解区别于社会调解和诉前调解的是，它有一个自动的后续司法确认环节，即调解达成协议后，人民法院应当及时制作调解书。此时可以借鉴美国的做法，在赋予调解书强制执行力的同时，明确注明不准重新起诉。

4 小结

如果将司法制度视为一门艺术，那么对调解的正式确认就标志着现代司法制度的艺术造诣日趋成熟，它可以根据现实需要放弃某些理想化的正义概念，灵活调整司法策略，使正式的审判程序与灵活的调解程序这样迥然不同的解纷形式在统一的制度体系内相得益彰，共同服务于接近并最终实现正义这一最高法学价值目标。从更高一个层面看，人类社会的发展始终经历着黑格尔所称的“正—反—合”的发展过程，社会制度如此，法律制度亦然。当审判程序从简单蒙昧走向复杂精密之后，诉讼制度在构建得日益文明的同时也产生了与生俱来的弊端，耗时耗力、效率低下、普通民众难以实际运用等等，法律正义与社会正义开始越来越难兑换成司法正义。在这种情况下，通过调解制度修正上述种种缺陷就成为一种自然而然的理性选择。

当然，我们不能从一个极端走入另一个极端，而应该理性看待最高人民法院提出的“调解优先、调判结合”这一工作原则，不能由此就简单而盲目地认为调解一定比判决好。原最高人民法院王胜俊院长曾在全国高级法院院长会议上明确指出：“调解和判决，是法院处理案件的两种基本方式，不存在哪个方式重要，哪个方式不重要的问题。选择哪种方式处理案件，要看哪种方式更有利于解决纠纷，更有利于化解矛盾，更有利于实现案结事了。”^[10]

总之，构建社会调解、诉前调解与审前调解三者并驾齐驱、并以调审分离为运行模式的大调解格局，实践了“接近正义”的法律理念，迎合了司法社会化的浪潮，是实现和谐社会的重要途径与步骤。